裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第1718號刑事判決
裁判日期：民國91年08月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第一七一八號
上訴人即被告乙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十一年度訴字第五八號，中華民國九十一年四月九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第二０八八０號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，不得轉讓，竟於民國九十年十二月八日下午三時許，在其當時位於桃園縣平鎮市○○路○○○號之住處屋內，自行施用甲基安非他命時（施用甲基安非他命部分另案強制戒治中），經在場友人甲○○之要求，任甲○○自行取用其正在施用之甲基安非他命，而無償轉讓甲基安非他命予甲○○施用。嗣於當日下午九時三十分許，為警持搜索票至上址搜索，當場查獲乙○○、甲○○二人，並扣得乙○○所有供自行施用及轉讓甲○○施用之甲基安非他命一袋（內含三包，含袋共重二０‧六公克、驗餘淨重二０‧五九公克）及乙○○自行施用之海洛因二包（含袋共重二‧五公克，按乙○○被訴持有第一級毒品部分另經原審判決不受理確定在案），而查獲上情。
二、案經桃園縣警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固自承其於上開時地施用甲基安非他命，且甲○○所施用之甲基安非他命係其所有，為甲○○自行取用等語不諱，惟矢口否認涉有轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：當天我正在吸食安非他命，甲○○剛好來找我，他向我要，我不肯給他，後來他趁我不注意時自己拿去吸食，並不是我主動轉讓給他吸食的，警訊筆錄是警察自己寫的，我沒有這樣講云云。惟查：
㈠右揭犯罪事實，業據被告自警訊至檢察官偵訊時供承「甲○○今在我住處所吸用
安毒，確實是我免費所提供沒錯。」、「我昨天給甲○○施用安非他命。」等語不諱（見偵查卷第四頁、第十七頁），核與證人即同遭查獲之甲○○於檢察官偵訊及原審調查時均指證：查獲當日下午曾向乙○○索取甲基安非他命數克供施用等語相符（見偵查卷第十七頁、第二十六頁背面、原審卷第二十九頁），此外當日查扣之白色或無色透明粉末，經送行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，檢出甲基安非他命成分，且驗餘實際毛重為二０‧五九公克一節，有行政院衛生署管制藥品管理局（９１）管檢字第１０１５９２號檢驗成績書一紙附卷可稽（見原審卷第十一頁），及該安非他命驗餘實際毛重二０‧五九公克扣案足資佐證，堪信為真實。
㈡雖被告於本院調查及審理時均辯稱其有極力阻止甲○○吸食，且甲○○係趁其不
注意時自行取用云云（見本院九十一年七月十日訊問筆錄、九十一年七月三十日審理筆錄），然被告前於原審調查時已明確陳述：「．．．當天是我在家裡吸用安非他命，而甲○○來我家找我，因為他也有吸用安非他命的習慣，所以我們就一起用。」、「我把毒品擺在桌子上，他就拿去用。」、「（有無制止他？）因為他想用，我自己也有吸用毒品的習慣，知道想用時會忍不住，知道他要拿就讓他拿了。」等語（見原審卷第二十七頁、第二十八頁），且證人甲○○於偵審時之歷次證述亦未述及係趁被告不注意時自行取用，則甲○○於自行取用之當時，被告應知悉且並未阻止，應可認定。從而，被告上開於本院所辯應係避重就輕之詞，尚非可採。至被告於本院審理時空言否認警訊筆錄之真實性（見本院九十一年七月三十日審判筆錄），然其於原審審理時業已供稱：「（警訊筆錄所述是否實在？）實在」等語（見原審卷第四十二頁、第四十三頁），且於原審及本院歷次訊問時均未為此指摘，直至審理時才為辯稱，顯為事後飾卸之詞，亦不足採。㈢按所謂「轉讓」，固以物之現實持有人自主以客觀之交付行為，移轉物之事實支
配予受轉讓人為多數，惟「轉讓」之型態實不以此為限，倘第三人經原現實持有人之明示或默示同意，而主動取得物的事實持有，亦仍屬「轉讓」之概念。是被告默示案外人甲○○無償自行取用甲基安非他命，即已該當於轉讓第二級毒品之構成要件，其空言辯稱上開情狀並非轉讓云云，係屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告此部分犯行堪予認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。被告於轉讓前持有第二級毒品安非他命之低度行為，已為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原審依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，並審酌被告係因甲○○之請求，礙於情面始將自行施用之甲基安非他命轉讓部分予甲○○，且轉讓數量輕微、次數僅一次等一切情狀，核情量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，復以扣案之第二級毒品甲基安非他命一袋（內含三包，驗餘實稱毛重二０‧五九公克）係被告所有，且為供犯本罪所用之毒品，業據被告自承無訛，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，宣告沒收銷燬之（安非他命包裝紙係供非法吸食所用之物，應依同條例第十九條第一項沒收，原審未予敘述，應予補充），另敘明扣案之海洛因二小包，雖係查獲之毒品，惟被告自承係供其施用第一級毒品海洛因所用，與本案並無關聯，應留待他案另行處理，至扣案之紅色小皮包一個及水煙斗一支，被告雖自承為其所有，惟上開物品係供被告藏放及施用甲基安非他命所用，尚非供犯本案所用，亦非違禁物，自無從宣告沒收，其認事用法核無違誤，量刑亦稱允當，被告提起上訴猶執陳詞否認犯罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國九十一年八月六日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官黃國忠右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國九十一年八月六日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第八條：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。