裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第1241號刑事判決
裁判日期：民國89年04月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第一二四一號
上訴人即被告甲○○右列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第一０八號，中華民國八十九年二月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度毒偵字第一九三三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）八十三年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審判處有期徒刑七月，八十四年間因肅清煙毒條例案件、竊盜案件，分經原審、宜蘭地方法院判處有期徒刑三年四月、有期徒刑六月，三罪自八十四年四月二十五日起，依序接續執行，於八十六年一月二十二日假釋，嗣於八十七年撤銷假釋，自八十八年八月二十五日入監執行殘刑，前開三罪尚未執行完畢。前因施用毒品案件，經依原審以八十八年度毒聲字第二二號裁定送觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向，由台灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十七年六月二十二日以八十七年度偵字第一０七六０號不起訴處分確定。嗣又基於施用第一級毒品之概括犯意，自八十七年七月間某日起，至八十八年八月二十四日止，在其臺北縣三重市○○街○○巷○號住處，連續多次施用第一級毒品海洛因。另基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於八十八年八月二十四日，在其上開住處，施用第二級毒品安非他命一次。經警於八十八年八月二十五日十八時三十分許，在台北縣三重市○○○路、安慶街口查獲。經原審以八十八年度毒聲字第六八九五號裁定送觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向，經原審以八十八年度毒聲字第七四三七號裁定（原判決誤繕為第七四三五號，應予更正）送勒戒處所強制戒治。
二、案經台北市警察局萬華分局移請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右開事實業經上訴人即被告甲○○於原審坦承不諱，且其為警查獲所採尿液經送檢驗呈安非他命、嗎啡陽性反應，有台北市立療養院煙毒尿液檢驗成績書附卷可稽。再被告前因施用毒品案件，經依原審以八十七年度毒聲字第二二號裁定送觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向，由台灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十七年六月二十二日以八十七年度偵字第一０七六０號不起訴處分確定，有該不起訴處分書及本院被告全國前案紀錄表在卷足憑。其於五年後再犯毒品危害防制條例第十條之罪，經裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，有原審以八十八年度毒聲字第六八九五號裁定送觀察勒戒、第七四三七號裁定（原判決誤繕為第七四三五號，應予更正）送強制戒治及台灣台北看守所附設勒戒所八十八年十一月十九日有無繼續施用毒品傾向證明書一份附卷可參，被告事證明確，犯行洵堪認定。被告於本院審理時辯稱：「伊僅於八十八年八月二十一日晚上吸海洛因一次，不是連續吸食」等語，有本院八十九年四月二十五日審判筆錄可參，經查，被告於原審供稱：「伊八十七年七月又偶爾開始吸食海洛因，‧‧‧其他時間都是吸食海洛因，最後一次吸食是八十八年八月二十四日」云云（見原審卷，第三六頁），是被告所辯，顯係事後諉卸刑責之詞，應不足採。其另於本院辯稱：「八十八年八月二十一日晚上伊只吸第二級毒品（指安非他命）一次」等語，然查，被告於原審供稱：「伊於八十八年八月二十四日才吸食安非他命一次，」（見原審卷，第三六頁），前後供述不一，查原審距離犯罪時間較近，被告對於犯罪事實之記憶較為清晰，自應以被告於原審所供之時間八十八年八月二十四日吸食安非他命一次為可採。
二、核被告所為，施用第一級毒品係犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪；施用第二級毒品係犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪。核被告多次施用第一級毒品行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。被告所犯前開二罪，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。原審本同上之見解，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款，審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激，其有多次施用毒品之犯罪紀錄，及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀，分別論處被告連續施用第一級毒品，處有期徒刑一年，施用第二級毒品，處有期徒刑八月，並定應執行刑一年六月。又以公訴意旨略以：被告甲○○自八十七年七月間某日起，至八十八年八月二十四日止，在其臺北縣三重市○○街○○巷○號住處，連續多次施用第二級毒品安非他命，因認被告此部分行為亦涉有毒品危害防制條例第十條第二項之罪嫌。公訴人認被告於前開期間內涉有施用安非命犯行，無非以被告於偵查中之自白及台北市立療養院煙毒尿液檢驗成績書為主要論據。原審訊據被告固坦承有於八十八年八月二十四日，在其住處施用第二級毒品安非他命一次，惟堅詞否認有於公訴人所指上開期間內連續施用安非他命。經查，被告固於偵訊中供稱伊自八十七年七月間某日起，至八十八年八月二十四日止，有施用安非他命等語，惟其於原審審理時供稱，僅於八十八年八月二十四日施用一次。而被告於八十八年八月二十五日為警查獲後所採尿液經送檢驗有安非他命陽性反應，依行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日藥檢壹字第００１１５６號函示，僅能證明被告於為警採尿前九十六小時內有吸用安非他命，被告既僅供稱於八十八年八月二十四日施用安非他命一次，復查無其他證據足認被告除該次犯行外，有其他非法施用安非他命犯行，該部分被訴犯罪應屬不能證明，惟依公訴人起訴意旨，認此部分與有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。經核認事用法並無不合，量刑亦無不當。被告上訴意旨否認有連續施用海洛因，並以原審判刑太重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務中華民國八十九年四月二十八日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官蔡長溪
法官溫耀源法官楊貴志右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官沈秀容中華民國八十九年五月二日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。