裁判字號：臺灣高等法院88年上訴字第2139號刑事判決
裁判日期：民國89年04月28日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決八十八年度上訴字第二一三九號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丁○○
乙○○右二人共同選任辯護人 姚念林 被告甲○○右三人共同選任辯護人 楊永成 右上訴人，因被告殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院八十七年度訴字第一一三九號，中華民國八十八年一月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第二二九三號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：丁○○、乙○○、甲○○與另不詳姓名男子於民國（下同）八十六年十一月三十日凌晨三時許，在台北縣新莊市○○路○○○號小木屋海釣場，認丙○○坐位旁籠子內之龍蝦來源有疑遂上前質問，雙方因而發生爭執，竟憤而由其中二人挾持至該店外停車場，共同基於傷害丙○○之意，由其中一人持四方型之木條，其餘三人則分別以拳頭或腳共同猛力毆打、踢打丙○○至其昏迷不醒人事後搬至對面國產汽車大門前，致使丙○○受到脾臟出血水腫、腎臟水腫、右手腕第四、五掌骨斷裂、右手無名指、小指骨頭斷裂、右眼球出血、右眼瞼撕裂傷、後背部至臂部部分大量瘀血、後背腰部右側肋骨四根骨折、左側第一、二、三腰橫骨骨折之傷害，幸經急救得宜，始幸免於死亡。案經丙○○訴由台北縣警察局新莊分局報請偵辦，認為丁○○、乙○○、甲○○三人均涉有刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。茲公訴人認被告丁○○、乙○○、甲○○三人涉有共同殺人未遂之犯行，無非以告訴人丙○○之指述及其所提出診斷證明書一紙資為論據。然訊據被告丁○○、乙○○、甲○○三人均堅決否認有挾持告訴人丙○○至店外停車場，以木條或拳打、腳踢方式共同殺害丙○○不遂之事實，陳稱：丙○○當時喝醉酒，與店內另一酒醉之不詳年籍姓名綽號「 阿輝 」之男客打架，「阿輝」持大型雨傘傘柄毆打丙○○，伊三人因係店員而上前勸架，並未毆打丙○○；勸阻該二名客人之鬥毆後，告訴人及「阿輝」即自行走出店外，至於告訴人在店外有無再與人發生衝突？是否因而受更嚴重之傷害，伊三人均不知情等語。
三、經查：㈠被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎
，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院六十一年台上字第三０九九號判例要旨參照）。茲本件告訴人丙○○雖自警訊起至本院審理時止，迭次指述於前開時地遭被告丁○○等三人架至該海釣場外毆打，致受傷嚴重云云，然細核其歷次之陳述內容，或稱：「乙○○、丁○○與一名不詳男子（甲○○）過來找我，丁○○指著隔壁客人籠子，質問我說龍蝦從何得來，我便回答籠子不是我的，我不知道。結果三人便不分青紅皂白將我強押至店外停車場，不詳男子（甲○○）拿出預藏之四方木條，朝我狂打猛揍，至我沒有意識為止．．．，當我被二嫌架著時，只看見不詳男子（甲○○）手持木條毆打我，．．．。」（見偵查卷第九頁反面、第十頁）；或稱：「我於八十六年十一月三十日凌晨在新莊市○○路○○○號小木屋海釣場釣螃蟹，我與他三人喝酒，後來他三人抓我起來打，那三人是小木屋海釣場的員工，是他老板教唆他三人打我，至於為何打我，我也不知道，打我的人有四個，我只認出三人，．．．其中一人拿木棍，是何人拿我記不得了。」（見同上卷第二十七頁反面）；或稱：「（問：被告三人你均看過？）看過，有用踢的是乙○○，有用手打的是甲○○。」（見同上卷第四十六頁反面）；或稱：「（問：為何打你？）我喝醉酒，可能言語上有不客氣之處。」（見原審卷第二十五頁）；或稱：「有一不詳男子跑來問我龍蝦怎來的，後來我到停車場開車，丁○○就拿棍子打我，我就倒下去，乙○○、甲○○就對我拳打腳踢，．．．（問：被打之前有無與被告三人喝酒？）沒有，．．．（問：當初如何到醫院？）好像是我太太幫我叫救護車的，先到新莊思源路的省立醫院再轉到新光醫院，．．．是我早上十點多醒來在海釣場旁五百公尺之國產汽車那，我就爬進去打電話。」（見原審卷第六十五頁反面、第六十六頁）。綜觀告訴人丙○○之上述供詞，對於被打之原因，或謂丁○○質問其身旁籠子內龍蝦之來源可疑；或稱事前與被告等三人喝酒，之後被抓起來打；或稱當時伊喝醉酒，可能言語上有不客氣之處；或稱是海釣場老板教唆被告等三人打伊云云，前後矛盾。對於告訴人如何由海釣場內移動至場外之停車場，始則稱：係遭被告等三人強押至店外停車場；斷而謂：後來我到停車場開車，．．．云云，說詞亦有不同。對於何人持何種兇器加以毆打，或稱看見不詳男子（甲○○）拿出四方木條對其狂打猛揍；或稱，其中一人拿木棍，是何人記不得了；或稱是丁○○拿棒球棒打他云云，供述互不一致。是告訴人丙○○之歷次供述，前後不符，顯有重大瑕疵。更有甚者，告訴人曾於八十七年二月十三日檢察官偵查中陳稱，共有四人打伊，伊認出其中三人即被告等三人（見偵查卷第二十七頁反面），至同年四月十日檢察官訊問時，稱「另一人當初沒有指認到，剛才在庭外，我有看到」云云，經檢察官諭知法警隨告訴人至庭外指認，告訴人竟指認當日前往作證之警員 黃柏松 為打人之嫌犯，此觀乎同日偵訊筆錄之記載及證人黃柏松於八十七年八月十三日在原審調查時證稱：「（問：八十七年四月十日你是否到地檢察署作證？）有，（問：當時丙○○有無指認你也是打他的人？）有，當時我先開庭，我做完筆錄後，到樓下遇到丙○○，丙○○就向檢察官說他在樓下看到另一個打他的人，結果檢察官叫法警把我帶上去找他，檢察官看到我就知道不是，因剛做完筆錄。」等語甚明。益見告訴之指認，未必與事實相符。
㈡甚次，事發當時，告訴人曾在上開海釣場內櫃檯附近，與一頭髮微禿之男客打架
，該名客人持一類似鐵棒之器械毆打告訴人，被告等三人見狀與其他員工上前勸架，嗣打鬥之二人先後走出店外，告訴人走出店外時，腳步微跛，似有受傷等情，並據證人即當時在場之釣客 張席銘 、海釣場負責人 吳清良 及員工 杜文吉 分別於檢察官偵查中或原審調查時結證屬實（見偵查卷第四十三頁，原審卷第五十六頁反面至第六十頁，第八十一頁至八十五頁）；上開三名證人之證詞，核與被告等所辯情節大致相符。
㈢又告訴人自警訊時起，即自承當時在海釣場內曾飲酒，並於原審供明「我喝醉酒
」等語（見原審卷第二十五頁）；承辦警員黃柏松於原審亦證稱：「他（指丙○○）說他喝一瓶蔘茸酒，很醉」等語（見原審卷第五十五頁）；經原審法院向台灣省立台北醫院函詢有關告訴人就醫之情形，亦經該院以八十七年九月一日北醫歷字第五一六一號函復稱：「病患 陳君 主訴酒醉後，被人毆打，無酒精測試多處有紅腫、瘀青，發生時間未記載。」函附之病歷亦記載：「軍事送入，謂病患（P'S）昨晚喝酒自行回家，今早自行打電話通知同事，好像昨晚喝醉酒被人毆打。．．．」等語（見原審卷第七十二至七十四頁）。本院訊之證人即台灣省立台北醫院護士戊○○，亦據證稱：伊係該醫院急診室護理人員，前開病歷之記載乃伊所為，一般情形護理人員會問病患或其親友，再依其陳述加以記載，至於本件有可能是患者自己說的，也可能是送來的親友說的，因時隔太久已無法明確記憶等語。因此，告訴人係酒醉後遭人毆打應無疑問，則在此情形下，告訴人是否能清楚無誤地指認為何被毆打？遭何人毆打？如何毆打？洵非無可疑。
㈣㈤㈥㈦㈧據上論斷，應依刑事訴訟法第條判決如主文。
本案經檢察官到庭執行職務。
中華民國八十九年月日
臺灣高等法院刑事第庭
審判長法官
法官法官右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀。
書記官中華民國八十九年月日附錄：本案論罪科刑法條全文