裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第4454號刑事判決
裁判日期：民國96年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第4454號上訴人即被告甲○○選任辯護人 謝生富 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第615號、第1535號，中華民國96年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第23
252號、96年度偵字第5293號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第三級毒品、第二級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，扣案一粒眠陸顆沒收之；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑壹年拾月，扣案之搖頭丸壹顆（驗餘淨重零點貳陸公克）及一粒眠拾顆（與上述一粒眠陸顆，合計拾陸顆，驗餘淨重共貳點玖伍公克）均沒收之。
其他上訴駁回。
上訴駁回部分所處之刑與撤銷改判部分減得及所處之刑，應執行有期徒刑伍年，扣案Ｋ他命壹包、搖頭丸壹顆（驗餘淨重零點貳陸公克）及一粒眠拾陸顆（驗餘淨重共貳點玖伍公克）均沒收之。
事實
一、甲○○明知Ketamine（即愷他命，俗稱K他命）、Nimetaze
pam（即俗稱一粒眠）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，MDMA（即俗稱之搖頭丸）係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，且Nimetazepam、MDMA（即俗稱搖頭丸）係藥事法所稱之禁藥，非經許可，不得轉讓或意圖販賣而持有：
（一）甲○○於民國（下同）95年10月間，向真實年籍、姓名不詳綽號「 阿毅 」之成年男子以1包新臺幣（下同）700元之價格購入K他命後，供己施用，因有剩餘，詎竟基於意圖販賣以營利之犯意，而持有K他命1包，並於同年月9日凌晨2時許，在臺北縣永和市○○路○段○○○號地下室之「TEMPO舞廳」，欲以1000元之價格向該舞廳內不詳姓名之舞客兜售時，為該舞廳服務生 陳文泰 發現趨前制止，並報警處理，為警當場查獲，並扣得前開K他命1包。
（二）甲○○又於96年3月間，因其高職同學乙○○向其詢問有無毒品可供施用，竟基於轉讓禁藥即第三級毒品一粒眠之意圖，將其向真實年籍、姓名不詳之成年男子，以每顆40元之價格購入之一粒眠，於96年3月2日，以其所持用之0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話予乙○○，談妥轉讓數量、價格、時間及地點，於同日在臺北縣永和市「智光商職」前，以購入之原價即每顆40元，10顆共400元將一粒眠10顆轉讓予乙○○。
（三）乙○○於取得前開一粒眠後，因另向他人購買毒品無著，再於96年3月4日凌晨，以電話向當時在「TEMPO舞廳」之甲○○詢問有無禁藥，甲○○遂另起轉讓禁藥即第二級毒品搖頭丸、第三級毒品一粒眠之犯意，向該舞廳另名真實年籍、姓名不詳之成年男子分別以搖頭丸每顆400元、一粒眠每顆40元之價格購入搖頭丸1顆、一粒眠10顆，再於同日凌晨1時20分許，在「TEMPO舞廳」前，以原價即搖頭丸每顆400元、一粒眠每顆40元，轉讓搖頭丸1顆、一粒眠10顆予乙○○，旋為警當場查獲，並自乙○○身上扣得搖頭丸1顆、一粒眠16顆（其中6顆為甲○○於96年
3月2日轉讓乙○○所剩餘），惟乙○○尚未交付現金予甲○○。
二、案經臺北縣政府警察局永和分局、臺北市政府警察局士林分局分別報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人陳文泰、乙○○於檢察官偵查中所為之陳述，其等未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，且被告及辯護人亦未曾反對該項供述不具證據能力，依上開說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第
2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之非供述證據，檢察官、被告及辯護人於原審及本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固不否認有於95年10月9日在「TEMPO舞廳」為警查扣前開K他命、分裝袋；另於96年3月2日，轉讓一粒眠10顆予乙○○；再於96年3月4日，轉讓一粒眠10顆、搖頭丸1顆予乙○○，嗣為警查扣搖頭丸1顆、一粒眠16顆等事實不諱。惟矢口否認有何意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，辯稱：伊於95年10月9日在「TEMPO舞廳」並沒有販賣之意圖，當時有拿出K他命只是供自己施用；另一粒眠、搖頭丸是乙○○打電話請伊幫忙買，伊就幫乙○○去舞廳跟藥頭買，再交給乙○○，伊先墊錢，乙○○並沒交錢給伊，一粒眠一顆40元、搖頭丸一顆400元，沒有賺差價云云。
二、經查：
（一）關於意圖販賣而持有第三級毒品部分：㈠被告如何於前揭時地於取得K他命後，在「TEMPO舞廳」
兜售，為該舞廳服務生陳文泰發覺報警處理等情，業據證人陳文泰於檢察官偵查中證稱：伊於95年10月9日凌晨2時許，正在舞廳內巡視，發現被告正向店內客人2、3名兜售毒品，被告有將毒品取出，但客人未向被告買毒品，後來伊上前詢問客人，客人表示被告是藥頭，伊隨即通知警方到場處理，而當時因店內客人很多，又黑又亂，伊沒有看見毒品實際交易情形等語（見95年度偵字第23252號卷第46頁）。又扣案之白色粉末，經送昭信科技股份有限公司鑑定結果，確實檢出第三級毒品K他命成分等情，亦有該公司96年1月24日檢驗結果報告書1紙在卷可稽（見原審第615號卷第40頁），此外，復有查獲照片1幀附卷可憑（見95年度偵字第23252號卷第19頁）。按理而言，證人陳文泰為舞廳服務生，與被告素不相識，而被告為該舞廳常客，若非真有兜售毒品之情事，證人陳文泰當無得罪客人，甘冒偽證罪責，設詞攀誣被告之理。且被告於檢察官偵查時亦供承：扣案之毒品係伊以1包700元之價格向綽號「阿毅」之朋友所購得，準備以1000元出售，準備要販賣時即為警查獲等語（見95年度偵字第23252號卷第28頁，至被告同時供稱另有於同年9月25日、10月2日將
K他命販賣予不詳姓名之人云云，此部分因缺乏其他證據可為佐證，業據原審判決被告無罪確定）；另被告於原審審理時亦自承：當時有將K他命取出等語（見原審第615號卷第64頁），核與證人陳文泰於偵查中結證之情節相符，足認證人陳文泰之證詞確屬可信。
㈡辯護人雖以證人陳文泰於偵查中證稱：其向客人詢問，客
人表示被告是藥頭等語，應屬傳聞證據；另證人亦證稱：當時因店內客人很多，又黑又亂，其未看見毒品實際交易情形等語，自不可能看見被告向人兜售毒品云云。惟查，證人陳文泰係先發現被告向客人兜售毒品，再上前向客人查證，證實被告確有販賣行為，係以其親身之經歷或見聞而為證述，並非僅轉述客人之陳述，自與訴訟法上所謂之傳聞證據有間；又證人係證述其並未看見被告與客人實際交易之情形，但非謂未見被告有向客人兜售之行為；再證人雖證稱：當時舞廳又黑又亂云云，然並非指舞廳內伸手不見五指，否則舞廳內之職員及客人如何在其內進行服務及消費活動，是在客觀環境上，證人自非不能看見被告之兜售之行為，是辯護人此部分所辯，尚不足為有利於被告之認定。
㈢再被告雖辯稱：伊沒有販賣，當時有拿出Ｋ他命，是自己
要施用云云。惟查：K他命之施用方式，係將K他命粉末攤平放置於平面上，整理成細長條狀，再以工具或直接吸入鼻內，由鼻腔黏膜吸收，俗稱「拉K」，此為毒品施用者之一般經驗，且為本院審判職權上所知，並為被告於本院審理時自承係以上開方式施用無誤（見本院卷第51頁），則此種施用情形既無法以其他隱匿方式替代，則被告辯稱在人數眾多之舞廳內，公然取出K他命，係為施用云云，顯與常理有違，不足採信。
（二）關於轉讓禁藥部分：㈠被告分別於96年3月2日、3月4日，因其高職同學乙○
○向其詢問有無毒品可供施用，遂先後向藥頭各以每顆40元、400元購入一粒眠及搖頭丸，再以前開0000000000號行動電話聯絡乙○○，在臺北縣永和市「智光商職」前、及「TEMPO舞廳」內，以一粒眠每顆40元、搖頭丸每顆40
0元之原價，分別轉讓一粒眠10顆（96年3月2日），及一粒眠10顆、搖頭丸1顆（96年3月4日）予乙○○等事實，亦經證人乙○○於偵查中及原審審理時證述明確（見96年度偵字第5293號卷第31頁及其反面、原審第1535號卷第52頁、第53頁），核與被告於檢察官偵查時之供述情節大致相符（見96年度偵字第5293號卷第35頁、第36頁）。
被告雖辯稱係證人乙○○打電話託伊幫忙買云云，證人乙○○於本院審理時亦附和被告辯詞，惟此情節為本院所不採，仍應認被告係直接將一粒眠、搖頭丸轉讓予證人乙○○無訛（惟此部分不構成販賣第二級、第三級毒品罪，詳如後述）。
㈡再關於被告購進一粒眠及搖頭丸之價格，據被告於警訊時
供稱：伊係以每粒40元之價格購入一粒眠等語（見96年度偵字第5293號卷第8頁），嗣於檢察官偵查、原審審理時復供述：係以搖頭丸1粒400元、一粒眠1粒40元之價格取得上開毒品等語（見同上偵查卷第35頁、第36頁、第86頁；原審第1535號卷第26頁），雖被告於警訊時曾一度供稱：係以350元之價格購入搖頭丸1粒，伊將搖頭丸出賣予乙○○，可賺50元云云（見96年度偵字第5293號卷第8頁），惟核與被告前揭供述不相符合，且無其他證據可為佐證被告確有以低於前揭售價買進上開禁藥等情，不能僅依上開被告之自白為認定被告有販賣毒品之唯一證據，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，堪認被告係以搖頭丸1粒400元、一粒眠1粒40元之價格購進上開禁藥。
㈢再扣案之藥丸1顆及16顆，經送臺北市政府警察局鑑定結
果，確實檢出第二級毒品MDMA成分（毛重0.29公克，取0.03公克化驗，餘0.26公克）、第三級毒品Nimetazepam（總毛重3.04公克，隨機選取3顆，各取0.03公克化驗，餘
2.95公克）等情，有該局96年5月7日北市鑑毒字第336號鑑驗通知書1紙附卷可參（見原審第1535號卷第34頁），此外，復有查獲照片1幀等在卷可佐（見96年度偵字第5293號卷第24頁）。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告所辯均屬畏罪卸責之詞，不足採信，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、上訴駁回部分：
（一）核被告就事實欄一之（一）部分所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。至公訴意旨認被告關於事實欄一之（一）部分，係犯同條例第
4條第3項之販賣第三級毒品罪云云，惟查，被告自始即供承販入Ｋ他命係供己使用，而本案依證人陳文泰之證言，僅能證明被告嗣後變更原先供己使用之意思，意圖販賣而持有Ｋ他命，並進而為兜售之行為，證人並未目睹毒品交易過程，無法證明被告已著手於販賣犯行，此部分公訴意旨尚有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，本院自應依法變更起訴法條。
（二）原審認被告此部分犯行罪證明確，因而依毒品危害防制條例第5條第3項之規定，並審酌被告之素行、犯罪之動機、目的均僅為圖一己之私利，及意圖販賣而持有毒品之數量，助長毒品氾濫，對於國民身體健康危害甚鉅，情節非輕，與犯罪後仍不知悔悟，飾詞狡辯，態度不佳等一切情狀，量處被告有期徒刑3年6月，另說明毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第
一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（即犯第
4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第511號判決意旨參照）。查扣案之K他命一包，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
其認事用法，並無違誤，量刑亦妥適，被告上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，指摘原判決此部分不當，並無理由，應予駁回。
四、撤銷改判部分：
（一）按販賣毒品罪須以營利為目的購入毒品或復行賣出始足當之，倘無營利之意圖而以原價或較低之價格移轉他人，並未從中獲得任何利益，即欠缺販賣之主觀犯意，自難以販賣罪相繩。而行為人有無此項營利意思，亦應有積極之證據詳為證明，始足為販賣犯行之認定，苟無積極證據證明被告確有藉販賣安非他命以營利之意圖，及被告係以何方法營利等與犯罪構成要件有關之事項，自與販賣罪之構成件不符。就被告於96年3月2日、3月4日將其先前以每顆40元之價格購入之一粒眠，每顆400元之價格買進之搖頭丸，分別以原價轉讓予乙○○部分，經查，並無證據證明被告係基於營利之意圖而販入上開毒品，且證人乙○○於原審審理時亦證述：被告有跟伊說不會賺多的錢等語（見原審第1535號卷第50頁），徵之證人乙○○與被告係高職同學，被告基於同窗情誼不賺取乙○○毒品價差，尚不悖於常理。準此，被告並無營利之意圖而將先前已購得之毒品以原價轉讓予證人乙○○，應無販賣之主觀犯意甚明。
（二）再按第二級毒品MDNA、MDA、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署以75年7月11日衛署藥字第597627號公告，列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1款）之禁藥管理；嗣於79年10月9日再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」，及毒品危害防制條例第
2條所稱之第二級毒品；另Nimetazepam亦經行政院衛生署以88年12月8日以台88衛字第44501號公告，列為第四級管制藥品，再於95年8月8經行政院公告改為第三級管制藥品，屬管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」，毒品危害防制條例第2條所稱之第三級毒品，而上開列入藥事法禁藥之管理迄今並未解除等情，為本院於職權上所知悉。則轉讓MDMA及Nimetazepam同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範，而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公佈，同年月23日施行，相較於毒品危害防制條例，新修正之藥事法為後法；依新修正之藥事法第83條第
1項規定之轉讓禁藥罪之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑：「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」、及同條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定刑「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」為重，且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。再參諸藥事法之立法目的在於確保行政主管機關對於藥事之管理，藥事法第1條定有明文，而與毒品危害防制條例係保障國民健康之保護目的不同，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除非轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（即淨重10公克以上），經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，自應優先適用藥事法處罰（本院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨參照），而本案被告轉讓之MDMA僅毛重0.29公克，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑。
（三）核被告就事實欄一之（二）部分所為，係犯藥事法83條第
1項之轉讓禁藥罪；就事實欄一之（三）部分所為，亦係犯同法第83條第1項之轉讓禁藥罪。至公訴意旨認被告關於事實欄一之（二）部分，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就事實欄一之（三）部分所為，係犯同條例第4條第2項之要販賣第二級毒品罪、及同條例第8條第3項之販賣第三級毒品罪云云，尚有未合，惟起訴之基本社會事實同一，本院應依法變更起訴法條。就事實欄一之（三）部分，被告雖同時轉讓搖頭丸及一粒眠2種禁藥，惟僅觸犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥一罪，且無不同法益同時受害，僅構成單純一罪。至被告轉讓前後持有禁藥並同為第二級毒品MDMA之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。另被告所犯前開數罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
（四）原審認被告此部分犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，並無證據證明被告為上開行為時，有營利之意圖，原審遽認被告涉犯販賣第二級、第三級毒品罪云云，自有未合。被告上訴意旨，認其僅成立轉讓毒品罪等情，尚非全無理由，原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於販賣第三級毒品、第二級毒品暨定執行刑部分均予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、所轉讓禁藥即毒品之數量，及其轉讓禁藥對於國民身體健康危害之程度，與犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。又中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月4日經總統公布，並於同年月16日施行，被告就事實欄一之（二）部分，係於96年4月24日以前犯罪，符合該條例第2條第1項第3款之規定，應予以減刑，爰予以減刑為有期徒刑6月。
（五）至查扣案之MDMA（即搖頭丸）1顆（毛重0.29公克，取0.03公克化驗，餘0.26公克），及Nimetazepam（即一粒眠）16顆（總毛重3.04公克，隨機選取3顆，各取0.03公克化驗〈並未用罄〉，餘2.95公克），屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另扣案之分裝袋94個，與被告意圖販賣而持有第三級毒品無關，爰不為沒收之諭知，亦併此敘明。
五、前開上訴駁回部分與撤銷改判部分所處及減得之刑，並應定如主文第4項所示之執行刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第2款、第7條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中華民國96年12月27日
刑事第一庭審判長法官蔡長溪
法官陳春秋法官謝靜恒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳珮茹中華民國96年12月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條第3項：
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。