裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2532號刑事判決
裁判日期：民國96年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2532號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
（現於臺灣台北監獄台北分監執行中）選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴緝字第19號，中華民國96年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退偵字第1131號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於意圖販賣而持有第二級毒品罪刑部分撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表所示第二級毒品甲基安非他命貳拾包均沒收銷燬之；犯罪所得新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○（綽號「唐琳」）與 鄧文清 係男女朋友關係，並同居在台北縣○○鎮○○路○○號9樓之2處。於民國94年7月11日21時許，鄧文清因涉嫌毒品危害防制條例案件，在友人丙○○位於台北縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號住處內，共同為警逮捕，鄧文清並經檢察官向法院聲請觀察勒戒獲准而進入看守所執行中，丙○○經檢察官訊問後則於94年7月12日晚間交保釋放。而乙○○因於與鄧文清同居期間，知悉鄧文清持有相當數量之第二級毒品甲基安非他命20包以上且置放於上址同居住所之房間書桌抽屜內。詎乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所指之第二級毒品，不得持有、販賣，於94年7月15日晚間，竟基於營利之意圖，明知放置於上址住處房間抽屜內之第二級毒品甲基安非他命均係鄧文清所有，猶拿取其中1小包，於該日晚間7時左右，持之前往臺北縣三峽鎮介壽國小附近以新台幣（下同）1000元之代價販賣予丙○○。嗣經警循線於94年8月3日19時許在上址內查獲，並扣得鄧文清所有之如附表所示之甲基安非他命20包（各淨重詳如附表所示）。
二、案經台北市政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
甲、程序問題：本案證人丙○○於偵查中以證人身分所為陳述，有依法具結，且被告及其辯護人於本院審理時俱表示對全案證據均不爭執證據能力（見本院卷第39頁背面），且本院查證人丙○○此部分偵查所為陳述無何不法取供或顯不可信情形存在，自得為證據。至證人丙○○於警詢中之陳述乃被告以外人之人於審判外陳述，且證人丙○○於本案原審審理時復以證人身分到庭，並經交互詰問程序，且查無刑事訴訟法第159條之2情形，故對證人丙○○上開警詢中陳述本院不採為證據，附此說明。
乙、實體問題：
一、訊據被告乙○○固承稱於94年7月間與鄧文清同居期間即知悉鄧文清有放置相當數量之第二級毒品甲基安非他命於房間書桌抽屜內，及於鄧文清收押期間其在上址遭警查獲之事實，惟矢口否認有販賣第二級甲基毒品安非他命犯行，辯稱：
94年7月15日沒有賣安非他命給丙○○云云。
二、經查：㈠被告與鄧文清於94年7月間同居於台北縣○○鎮○○路○○號9
樓之2處所，嗣鄧文清於94年7月11日21時許因涉嫌毒品案件，與丙○○共同在丙○○上址住處為警逮捕，鄧文清並經檢察官向法院聲請羈押聲請觀察勒戒獲准而在看守所執行，丙○○經檢察官訊問後則於94年7月12日晚間交保釋放。被告因與鄧文清共同居住於上址，其亦知悉房間書桌抽屜內所放置之第二級毒品甲基安非他命係鄧文清所有，而於94年8月3日19時許在上址住處遭警查獲並當場查得如附表所示之第二級毒品甲基安非他命20包等事實，均為被告所是認，且經本院依職權調閱板橋地檢署丙○○所涉毒品案卷查明屬實，及警方在上址鄧文清住處所查得之20包結晶物，經送法務部調查局鑑定結果，均含第二級毒品甲基安非他命成分20包，淨重如附表所示，有該局95年5月17日調科壹字第09500223850號鑑定書一份在卷可稽（見原審訴字第836號卷第27頁），該部分事實堪以認定。至證人鄧文清於94年11月23日偵查中雖曾到庭以證人身分陳稱：○○○鎮○○路○○號9樓之2處所查到的毒品不是伊所有的云云（見核退偵卷第100頁），惟扣案毒品究係被告或證人鄧文清所有，二人之利益正相反對，證人鄧文清到庭否認扣案毒品為其所有，自難遽信；而本院參酌卷附警方對證人鄧文清所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄觀之，有多位真實姓名年籍均不詳之綽號「 阿雄 」、「 阿批 」、「 阿敏 」、「自稱『 許文清 』弟之友人」、「 清山 」、「 阿派 」等人於證人鄧文清觀察勒戒期間均撥打0000000000號行動電話找鄧文清，由被告接聽，該「阿雄」等人均係欲找鄧文清談毒品之事（譯文見核退偵卷第28-31頁），且扣案毒品被查獲之台北縣○○鎮○○路○○號9樓之2處所亦係證人鄧文清之租屋處，則證人鄧文清於本案偵查中因恐警方調查其是否涉嫌販賣第二級毒品罪自會否認扣案毒品為其所有，乃當然之理。綜上所述，本院以為被告所辯扣案大量毒品係證人鄧文清先前所持有一節，應較可採信。是扣案毒品乃被告之同居男友鄧文清於94年7月11日被捕前所放置於房間抽屜內，並非被告所有或被告價購而來，合先說明。
㈡而被告於鄧文清執行觀察勒戒期間之94年7月15日晚間7點許
，有以1000元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命1小包予丙○○之事實，為被告於警詢、偵查中所自白不諱，被告於94年8月4日警詢中供稱：我承認曾在94年7月15日晚間7點多，有拿安非他命到三峽橫溪一帶給綽號「芳仔」，他給我新台幣1000元，．．．「芳仔」就是丙○○等語（見核退偵卷第45頁）；於同日偵查中再供稱：查到的安非他命、電子鎊秤是我男友的，．．．「芳仔」就是丙○○，七月中旬有拿安非他命給丙○○，因為是他叫我幫拿的，所以他有給我錢1000元，．．．安非他命是我男友入北所前留下來的等語（見13371號偵卷第10頁）。核與證人丙○○於原審時所證：
94年7月15日有在三峽鎮介壽國小附近向被告買一次安非他命，我確定有向被告買安非他命，就是一手交錢，一手交貨，．．．被告與鄧文清是男女朋友關係，我與鄧文清比較熟，與被告沒有恩怨等語（見原審訴緝卷第54、55、56頁）。
復有警方於上開時地所查獲被告持有如附表所示鄧文清所有之甲基安非他命20包可為佐證，被告空言否認犯行，自不可採。
㈢又證人丙○○於偵查、警詢中雖均係證稱：是在94年7月12
日在三峽鎮介壽國小附近向被告買一次安非他命，只有向被告買過一次安非他命云云（證人丙○○警詢中所述，本院雖不採為被告論罪依據，惟非不得供本院比對以為證人丙○○於偵查、原審所為證言憑信性之參考）；而與其在原審時所證：94年7月12日、94年7月15日各向被告買一次安非他命等語，未盡相符。惟查：證人丙○○與鄧文清係於94年7月11日21時25分許共同為警查獲，丙○○於翌日即94年7月12日
21時25分許始在板橋地檢署辦妥交保手續，有台北市政府警察局三峽分局刑事案件移送書、板橋地檢署交保程序單等件在卷可稽（見本院卷第114、115頁）。再依卷附警方對鄧文清所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察結果，被告於94年7月12日晚間21時49分39秒，先以0000000000號手機聯絡丙○○確認其在家後，即向丙○○稱要過去（通訊監察譯文見核退偵卷第28頁、通訊監察書見原審訴緝卷第94-95頁）。關於該通電話之始末，被告向本院稱係因為丙○○有交保，鄧文清被收押（按應係觀察勒戒中），故打電話給丙○○去他家要問鄧文清的事等語；及證人丙○○於原審中經提示該電話通話譯文亦稱：被告打電話後過來我家找我，只是聊天，沒有什麼特別的事情等語（見原審訴緝卷第58頁）。是被告雖於94年7月12日晚間10時以後有到丙○○住處，然依渠二人通話之時間及內容所示，被告於證人丙○○甫交保後即與其聯絡，而證人丙○○又於前日與被告之同居男友共同為警查獲，被告所辯94年7月12日晚上去找丙○○是為了要問鄧文清被收押的事一節，尚非無稽，則被告與證人丙○○見面之目的應非為購買安非他命毒品；而衡情被告與證人丙○○既於晚間十點以後始在證人丙○○住處見面，二人應不可能猶在路邊進行毒品交易。又證人丙○○於原審時經提示上開通聯譯文後證稱：被告打電話說來家裡聊天是晚上的事，買安非他命是下午的事，二件事是同一天云云；然證人丙○○於94年7月12日晚上21時25分始被交保釋放，益證不可能如其於原審時所述之於94年7月12日下午有向被告買安非他命類毒品，證人丙○○於原審時所證94年7月12日下午有向被告買安非他命一節，即非可採。雖證人丙○○於原審時所證有上開瑕疵，然本院參酌證人丙○○於警詢、偵查及原審時均一再指稱有向被告買1小包1000元安非他命類毒品，只有買一次等語，且其與被告之同居男友鄧文清又相當熟識，衡情證人丙○○無故意憑空設詞誣陷被告之理；再對照被告於警詢、偵查中所自白稱94年7月15日有販賣1小包1000元安非他命類毒品予丙○○，仍認證人丙○○於原審時所證94年7月15日有向被告買1小包1000元安非他命類毒品一節應為事實，可以採信。被告未於94年7月12日販賣安非他命類毒品予證人丙○○，業據本院說明認定如上，是證人丙○○於警詢、偵查中所稱94年7月12日有向被告買毒品一節，本院以為「94年7月12日」、「94年7月15日」，二期日均為中旬左右，間隔極相近，證人丙○○於事後警方及檢察官訊問時非無誤記之虞（按證人丙○○製作警詢筆錄日期為94年8月4日，偵查中經檢察官訊問日期係94年11月9日），依上之說明，證人丙○○於警詢、偵查中所證是「94年7月12日」向被告買安非他命類毒品一節，關於日期部分應屬誤記，且不影響本院認定被告於94年7月15日有販賣安非他命類毒品予證人丙○○一節事實之認定，附此敘明。
㈣又被告於原審及本院審理中雖否認其警詢、偵查中自白之任
意性，辯稱：是配合警察說的，因為要交保云云。惟證人即為被告製作警詢筆錄之警員甲○○於本院審理時到庭證稱：製作筆錄時係依被告自由意思陳述而製作，未對被告說配合的話可以讓交保，被告做筆錄時都很配合，都是被告自己主動講的，印象中她就是很配合，筆錄內容就是被告自己的陳述等語（見本院卷第76頁正面96年10月11日審判筆錄）。且經本院勘驗被告於94年8月4日警詢錄音帶及偵查錄影光碟結果：㈠、警詢過程約42分鐘，均有連續錄音，採一問一答，問答內容與卷附警詢筆錄所載大致相符，被告於警詢中確有承稱於94年7月15日晚間7點多，有拿安非他命到三峽橫溪一帶給綽號「芳仔」，他給我新台幣1000元，「芳仔」就是丙○○等語。㈡、偵查訊問時間約12分鐘，有連續錄音錄影，並無中斷，採一問一答，被告站立於檢察官前，其為半身側面，可辨識其神色，被告之態度自然，意識、精神清醒，訊問內容與筆錄記載相同，被告確實有向檢察官承稱：於94年7月15日7點多有拿安非他命到三峽橫溪給丙○○，有收錢等語。被告同時有向檢察官請求交保，檢察官並特別問被告稱：「你是想要交保才這樣講的？」，被告答稱：「不是，我說的是事實，但我希望能交保，我是因為有小孩，他們跟我拿東西，我才跟他們收錢」，有本院96年10月9日勘驗筆錄一份可稽（見本院卷第69、70頁）。顯然被告於警詢、偵查中所為自白之具有任意性，其事後再以前詞置辯否認其自白之任意性，自無可取。且其上開自白經核與證人丙○○於原審時所證94年7月15日有以1000元向被告買過安非他命一節相符，自堪信為真實，而得採為證據為被告論罪之依據。
㈤又被告與鄧文清於94年7月間係同居之男女朋友關係，二人
關係甚為密切，被告於本院審理時承稱：警方於94年8月3日19時許在鄧文清住處所查獲如附表所示之第二級毒品甲基安非他命20包均係鄧文清所有，其隨時可以取用等語（本院卷第109頁正面）。而被告於94年7月15日販賣甲基安非他命予丙○○時，鄧文清已在觀察勒戒中，有其在監在押全國紀錄表一份在卷可參（見本院卷第116頁）；雖因被告於本院審理時因否認犯罪，而無法再查悉其於94年7月15日所販賣予丙○○之安非他命類毒品來源，惟本院綜核全案情節，認被告係其自行拿取鄧文清於被捕前放置在抽屜之甲基安非他命中其中一包而販賣，應屬合理推認。而該甲基安非他命1小包並非被告價購而來，亦非其所有，其竟逕自拿取且販售他人並收取1000元為代價，不論所販售之重量多寡，及證人丙○○主觀上是否認為被告有賺其錢，惟被告任意將所持有中他人之毒品販售並收取金錢，對被告而言，自認其係基於營利之意圖而為。
㈥綜上所述，被告所辯，均不足採，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪理由按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第第2款所規定之第二級毒品，核被告上開所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命係為販賣，其持有之低度行為，應為販賣之高度行為吸收，不另論罪。又被告所犯販賣第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第4條第2項規定，法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金，是被告應處最低法定刑為七年以上有期徒刑；惟本院念及其僅有施用毒品前科，並非惡性重大之徒，及本案緣由係起因於被告之同居男友鄧文清被捕後執行觀察勒戒期間，其一時失慮臨時起意將鄧文清所有放置於住處之第二級毒品販賣予鄧文清之友人，販賣次數又僅一次，所得僅1000元，情節尚屬輕微，犯後且曾坦承犯行，深表悔意，本院斟酌被告犯案之動機、原因及當時環境，在客觀上足以引起一般人同情，認為被告犯罪情狀可堪憫恕，若處最低之法定刑猶嫌過重，故援引刑法第59條規定減輕其刑。
四、撤銷改判及科刑理由原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告有於上開時地販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○之事實，所為應成立毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；原審疏未詳查，以被告所為係犯同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，自有未洽。被告上訴否認犯罪，固無理由；惟檢察官以原審不採認證人丙○○之證言認被告不成立販賣第二級毒品罪而指摘原判決不當提起上訴，自屬有理，應由本院將原判決關於意圖販賣而持有第二級毒品罪刑部分撤銷改判。爰審酌被告品行、明知毒品危害至深猶為一己私利而販賣他人得利、販賣毒品次數僅一次、販毒所得非鉅，以及犯後曾坦認犯行，非全然無悔改之意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告販賣第二級毒品所得新台幣1000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案如附表所示之甲基安非他命20包，為查獲之第二級毒品，不論屬犯人所有與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。至盛裝如附表所示毒品之包裝袋部分，應為鄧文清所有，非為被告所有，故不宣告沒收。至其餘被查獲分裝杓管3支、注射針管1支、電子磅秤1臺、分裝袋55只等物，或與本案無直接關連，或非被告所有，故亦不諭知沒收。
五、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另以：被告乙○○明知毒品危害防制條例明定第二
級毒品安非他命不得販賣，於不詳時地，向姓名年籍不詳綽號「阿猴」、「 阿進 」之成年男子販入安非他命後，竟基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，以鄧文清借予乙○○使用之門號0000000000號作為聯絡工具，連續於民國94年7月12日某時，在台北縣○○鎮○○路之介壽國小附近，賣予丙○○新台幣（下同）1000元之第二級毒品安非他命；復於94年7月17日下午2時30分許，在某市○○路某網咖店，賣予綽號「喜美」之男子1000元之第二級毒品安非他命；又於94年7月25日晚間6時30許，在台北縣○○鎮○○路之某統一超商，賣予綽號「密斯羅」之成年女子1000元之第二級毒品安非他命；復於94年7月28日下午1時30分許，在不詳地點，賣予「密斯羅」1000元之第二級毒品安非他命。因認被告此部分所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。
㈢經查：⑴、證人丙○○於警詢、偵查及原審時固曾指證於94
年7月12日有在台北縣○○鎮○○路之介壽國小附近，向被告買受安非他命1小包云云。惟本院調查證據之結果，認被告未於94年7月12日在台北縣○○鎮○○路之介壽國小附近，販賣安非他命類毒品予丙○○之事實，證人丙○○於警詢、偵查中所指94年7月12日有向被告買毒品一節，日期部分應屬誤記（即將15日記為12日），業據本院說明論述如前，公訴意旨此部分所指即屬有誤。至被告於本院審理時所辯：94年7月12日去找丙○○有請丙○○施用安非他命一次，未有收錢云云；惟該部分事實，除被告自白外，未有其他證據可為佐證，尚難採信。且本院參酌證人丙○○於警詢、偵查及原審時所述，均未曾指稱被告有無償提供安非他命類毒品予其施用之情節，被告此部分說法顯然係為自己有於94年7月15日販賣安非他命類毒品犯行卸責之辯解，應非事實，不足憑信。附此說明。⑵、至被告於警詢、偵查曾自白稱：分別於94年7月17日下午2時30分許，在某市○○路某網咖店販賣毒品安非他命1000元予綽號「喜美」男子；於94年7月25日晚間6時30許，在台北縣○○鎮○○路之某統一超商，及於94年7月28日下午1時30分許在不詳地點，各販賣毒品安非他命1000元予綽號「密斯羅」之女子云云。惟被告於原審及本院審理時已否認上開自白內容之真實性，且除被告上開自白外，卷內亦未有其他任何佐證可參，本院自難採信；且遍查全卷亦任何積極證據足以證明「喜美」、「密斯羅」之真實年籍姓名為何，而無法調查是否真有「喜美」、「密斯羅」其人，參前之說明，自不能僅以被告惟一自白而推認被告有此部分之販賣第二級毒品罪犯行。⑶、此外，復查無其他積極證據足以證明被告有此部分公訴人所指之販賣第二級毒品犯行，被告被訴此部分犯罪不能證明，本應就此部分諭知被告無罪，惟因公訴人認此與前開起訴論罪有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知。
貳、上訴駁回部分
一、本件公訴意旨另以：被告於94年7月20日21時許，在台灣地區某不詳地點，以1000之價格，販賣第一級毒品海洛因些許予年籍不詳綽號「 阿志 」施用，因認被告另涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、公訴人以被告涉嫌販賣第一級毒品罪，無非以被告於警詢、偵查中之自白為主要論據。訊據被告堅決否認此部分犯行，辯稱：伊未曾於上開時地，以1000元之價格，販賣海洛因些許予「阿志」施用，「阿志」是鄧文清的朋友，伊不認識等語。
三、經查：被告於警詢、偵查雖曾自白稱：於94年7月20日21時許，在某不詳地點，有販賣第一級毒品海洛因1000元予年籍不詳綽號「阿志」施用云云。惟被告於原審及本院審理時已否認上開自白內容之真實性，且除被告上開自白外，卷內亦未有其他任何佐證可參，本院自難採信；且遍查全卷亦任何積極證據足以證明「阿志」之真實年籍姓名為何，而無法調查是否真有「阿志」男子其人，參前之說明，自不能僅以被告惟一自白而推認被告有此部分之販賣第一級毒品罪犯行。又雖被告於上開時地遭警查獲時，確有扣得上開海洛因2包（總淨重0.45公克）、海洛因殘渣袋6只及注射針管乙支，惟因被告於遭查獲當時，確曾有施用海洛因之惡習，並經原審法院判處有期徒刑8月確定在案（現在執行中），此有被告之本院被告前案紀錄表一份可佐，且被告於上開時地遭警查獲之海洛因，不僅數量只有2小包而已，重量亦僅有0.45公克，並有經施用過剩餘之上開海洛因殘渣袋6只及一般供作施用海洛因用之上開注射針管乙支在卷，是僅憑扣案之上開海洛因2包（總淨重0.45公克）、海洛因殘渣袋6只及注射針管乙支，自亦不足為認定被告確有販賣海洛因予「阿志」施用之事實，至為灼然。被告辯稱未有販賣第一級毒品海洛因予「阿志」男子犯行，應可採信。
四、此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴人所指此部分販賣第一級毒品犯行，揆諸上開說明，既無足夠證據確信公訴意旨之指述為真實，不能證明該被告犯罪，自應為被告被訴此部分為無罪之諭知。原審以被告犯罪不能證明，諭知被告被訴販賣第一級毒品罪部分無罪之判決，經核並無不合，檢察官此部分上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國96年12月27日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官高明哲法官孫惠琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏汝萍中華民國96年12月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。