裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第4755號刑事判決
裁判日期：民國96年12月27日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第4755號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○被告乙○○上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第1172號，中華民國96年10月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第12634號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第216條、第211條行使偽造公文書、第158條第1項僭行公務員職權罪、第339條第1項詐欺取財罪。被告甲○○、乙○○偽造印文之行為，係偽造公文書之階段行為；偽造公文書進而持以行使，偽造之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○、乙○○與「小隻」等詐欺集團已成年成員，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。判處甲○○有期徒刑1年10月、乙○○1年8月。
並諭知原判決附表編號一至十四所示之物沒收。認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、公訴人上訴意旨以：被告等偽造文書、僭行公務員職權及詐欺取財之犯行，犯意個別，行為有異，應分論併罰，原審論以想像競合犯，於法不妥云云。惟查行使偽造文書，乃依文書之用法，以之充作其正文書，就所偽造文書之內容向他方有所主張，行為人就所偽造文書之內容向他方有所主張之同時，亦在施行詐術，二者同時同地以一個行為為之的關係，故新修正刑法刪除第55條後段牽連犯之規定後，自可依想像競合犯之規定，從一重即行使偽造文書罪處斷，為本院所持之見解（見本院暨所屬法院固應新修正刑法施行座談會提案第37號、第42號研討結論）。是本件檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。
三、又臺灣臺北地方法院檢察署檢察官96年度偵字第21702號移請併辦之事實，與本件起訴事實同一，業據本院審理如前，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國96年12月27日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官吳鴻章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏淑娟中華民國96年12月27日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第158條（僭行公務員職權罪）冒充公務員而行使其職權者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
冒充外國公務員而行使其職權者，亦同。
中華民國刑法第211條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附件：臺灣臺北地方法院刑事判決96年度訴字第1172號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○男48歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺北市○○區○○路4段692號4樓居臺中縣○○鄉○○○路○○○巷○○號乙○○男25歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺東縣臺東市○○路○○○巷○○號上列被告等因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第12634號），被告等於準備程序中為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○共同行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人，累犯，處有期徒刑壹年拾月。如附表編號一至十四所示之物均沒收。
乙○○共同行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年捌月。如附表編號一至十四所示之物均沒收。
事實
一、甲○○前於民國93、94年間，因竊盜、詐欺及毒品危害防制條例等罪，分別經臺灣高等法院臺中分院、臺灣臺中地方法院及本院判處有期徒刑7月、5月、8月、4月，應執行有期徒刑1年8月確定，於95年7月24日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，與乙○○及真實姓名年籍不詳綽號「小隻」之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有並基於偽造文書、僭行公務員職權之犯意聯絡與行為分擔，甲○○自96年3月間起，乙○○自96年4月間起，均至96年6月15日止，由詐騙集團成員偽造「檢察行政處印」及「法務部行政執行處臺北執行處凍結管收命令章」印文各1枚，以製作偽造之「臺北地方法院行政凍結管收執行命令」及「高雄地方法院行政凍結管收執行命令」之公文書，集團人員以假冒檢察官、司法警察之名義，傳真偽造之「臺北地方法院行政凍結管收執行命令」及「高雄地方法院行政凍結管收執行命令」給被害人，騙稱被害人之帳戶遭凍結，需匯款至指定帳號始得解除管制，被害人因而受騙匯款至詐欺集團指定之人頭帳戶後，由「小隻」將人頭帳戶存摺、印章及提款密碼交付甲○○、乙○○，再由甲○○、乙○○共同前往金融機構臨櫃提領人頭帳戶內所詐得之詐欺款項，甲○○、乙○○領出款項後，即與「小隻」相約交付款項，甲○○、乙○○則分得領出款項百分之3作為報酬，至96年6月15日止，兩人共計提領新臺幣（下同）230餘萬元。其等犯行如下：
㈠丁○○○於96年5月16日上午9時30分許，在臺南縣永康市○
○街○○號住處，接獲自稱為刑事警察局小隊長「 林國棟 」之男子來電，佯稱丁○○○之銀行帳戶遭詐騙集團作為人頭帳戶使用業經凍結，並傳真偽造之「臺灣高雄地方法院行政凍結管收執行命令」與丁○○○而行使之，由詐欺集團成員假借臺灣高雄地方法院檢察署「 吳茂松 」之名義來電，指示丁○○○將第一商業銀行帳戶內之款項匯款至指定之銀行帳戶始能解凍，致丁○○○陷於錯誤，依指示於同日下午1時許，將其所有第一商業銀行大灣分行帳戶內款項1,364,000元，匯款至詐騙集團指定之臺中商業銀行二林分行戶名 陳信佐 、帳號000000000000號之人頭帳戶。甲○○、乙○○則依「小隻」之指示，分別於96年5月16日及17日，由乙○○駕駛車號00-0000號自小客車，載甲○○至臺中商業銀行松竹分行及北屯分行，甲○○在銀行外把風，由乙○○進入銀行內，以臨櫃提款方式分別提領90萬元及46萬元得手，足生損害於丁○○○及銀行辦理取款業務之正確性，兩人並分得40,800元之酬勞。
㈡丙○○於96年6月6日上午10時許，在臺北縣板橋市○○路○○
○巷○○號2樓住處，接獲詐欺集團成員假借法院檢察官之來電，佯稱丙○○為洗錢防制法之嫌疑人，在玉山銀行帳戶業經凍結，須申請免凍結手績，致丙○○陷於錯誤，依詐欺集團成員之指示，將70萬元匯款至臺中商業銀行太平分行戶名黃靜雲、帳號000000000000號之人頭帳戶，再由甲○○及乙○○以臨櫃提款方式領出。
㈢戊○○於96年6月14日上午10時許，在臺北縣新店市○○路
○○巷○○號4樓住處，接獲詐欺集團成員假借臺北市警察總局「 林政德 」之名義來電，佯稱戊○○涉入有關玉山銀行洗錢案，應等待臺灣臺北地方法院檢察署主任檢察官之電話指示，並傳真偽造之「臺灣臺北地方法院行政凍結管收執行命令」與戊○○而行使之，復由另一名詐欺集團成員假稱為臺灣臺北地方法院檢察署林主任檢察官名義來電，套問戊○○之銀行帳戶，致戊○○陷於錯誤後，指示戊○○將其臺灣土地銀行帳戶內款項15萬元，匯款至安泰商業銀行臺中分行戶名 廖慶龍 、帳號00000000000000號之人頭帳戶；翌日詐欺集團成員再以戊○○郵局帳戶未受監管為由，指示戊○○將10萬元匯入臺中商業銀行軍功分行戶名 陳詩嵐 、帳號000000000000號之人頭帳戶，致戊○○共計損失25萬元，再由甲○○及乙○○以臨櫃提款方式領出。嗣於96年6月15日經內政部警政署刑事警察局員警持票搜索，扣得如附表編號1至10及15至25等物，始查知上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○、乙○○所犯為刑法第339條第1項、第216條、第211條、第158條第1項之罪，核均屬刑事訴訟法第273條之1第1項所定死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄之第一審案件，而被告等於本院行準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告等簡式審判程序之旨並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上述犯罪事實，業據證人即被害人丁○○○、丙○○、戊○○證述綦詳，並有第一商業銀行匯款申請書回條、臺中商業銀行松竹分行監視器翻拍照片及取款憑條、臺中商業銀行北屯分行監視器翻拍照片及取款憑條、郵政跨行匯款申請書、安泰商業銀行臺中分行96年6月28日安中字第314號函所附存款往來對帳單及監聽譯文各1件附卷可憑，復有如附表編號1至10及15至25所示之物扣案可資佐證，且被告等亦對上開犯罪事實於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時供承不諱，是依上述補強證據已足資擔保被告等所為之上開任意性自白具有相當之真實性，而得使本院確信被告等前述自白之犯罪事實屬實，參照刑事訴訟法第156條第1項、第2項規定，本院自得依被告等前述自白及各該補強證據認定被告等確有上述犯行。從而，本件事證明確，被告等犯行堪以認定，應依法論科。
三、按95年7月1日修正施行之刑法刪除牽連犯之立法理由稱：目前實務上以牽連犯予以處理之案例，在適用上，得視其具體情形，論以想像競合犯等語，則自然行為概念之一行為，原經法律評價為二以上之行為，且認有牽連關係而依牽連犯規定從一重處斷者，於牽連犯廢除施行後，宜改評價為單一行為，始合乎社會之通念。被告甲○○、乙○○與其他詐騙集團成員共同持偽造之公文書、冒充公務員身份向被害人丁○○○、丙○○、戊○○詐領其等存款行為，就社會一般通念，咸認只有一個行使偽造公文書及冒充公務員身份向被害人詐領存款行為，然在法律評價上，實務上原認被告等有行使偽造文書行為及詐欺取財行為之二行為（認詐欺取財與僭行公務員職權係一行為），復認二行為間有牽連關係，而應依牽連犯從一重罪處斷，立法將牽連犯規定刪除，並於95年7月1日施行，若猶將之評價為法律犯罪概念之二行為，而予以併合處罰，勢難以契合人民的感情，自宜改認被告等係出於一個犯意，實行一個犯罪行為，而侵害國家法益、社會法益及個人法益，該當於行使偽造公文書、僭行公務員職權及詐欺取財罪之3個犯罪構成要件，成立該3獨立之罪名，而依想像競合犯論處。次按按刑法所謂公印，係指公署或公務員職務上所使用之印信而言，又所謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格之印信而言，即俗稱大印與小官印及其印文，最高法院著有22年上字第1904號及69年臺上字第693號判例意旨可資參照，又公印之形式凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性者，均屬之（最高法院89年臺上字第3155號判決意旨可參）。而不符印信條例規定或不足以表示公署或公務員之資格之印文，即不得謂之公印文，僅為普通印文。查本案偽造之「臺灣臺北地方法院行政凍結管收執行命令」及「臺灣高雄地方法院行政凍結管收執行命令」，均為冒用公署名義所為之文書，顯屬於公文書，其上偽造「法務部行政執行署臺北執行處凍結管制命令印」、「法務部行政執行署高雄執行處凍結管制命令印」及「檢察行政處印」等印文，於機關全銜下既綴有「凍結管制命令印」等字樣，且與「檢察行政處」印文，均非依印信條例規定，由上級機關所製發之印信蓋印，以表示該機關之資格者甚明，自非公印文，僅屬通常印文。是核被告甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第216條、第211條行使偽造公文書（「臺北地方法院行政凍結管收執行命令」及「高雄地方法院行政凍結管收執行命令」）、第158條第1項僭行公務員職權罪、第339條第1項詐欺取財罪。被告甲○○、乙○○偽造印文之行為，係偽造公文書之階段行為；偽造公文書進而持以行使，偽造之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○、乙○○與「小隻」等詐欺集團已成年成員，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又凡本質上具有反覆性與延時性，倘行為人在密切接近之一定時間及空間內複次從事者，乃其業務本質所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪。依本件電話詐騙集團前揭詐騙方式及分工規模，佐以被告等於本院審理時所述，均係因己身經濟困窘，需賴該集團給付報酬據以營生，是被告甲○○、乙○○與其具有犯意聯絡詐騙集團成員先後數次行使偽造公文書、僭行公務員職權及詐欺取財之行為，有反覆性與延時性之本質，為包括一罪，應僅論以一罪。被告甲○○、乙○○同時行使偽造公文書、僭行公務員職權及詐欺取財行為，為一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之行使偽造公文書罪處斷。被告甲○○前因竊盜、詐欺及毒品危害防制條例等罪，分別經臺灣高等法院臺中分院、臺灣臺中地方法院及本院判處有期徒刑7月、5月、8月、4月，應執行有期徒刑1年8月，於95年7月24日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，被告甲○○於5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，加重其刑。爰審酌被告甲○○、乙○○僅因一己貪念，明知電話詐騙行為影響社會秩序甚鉅，仍加入詐騙集團參與詐騙行為，冒用我國司法機關名義進行詐騙，破壞民眾對司法機關之信任，危害國家社會經濟秩序甚鉅，造成被害人鉅額財產損失，被告甲○○從事犯罪之時間較長，惟犯後均知坦承犯行等情，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、檢察官雖以被告甲○○有多次違反軍、司法案件之前科紀錄，又於93年間因販賣帳戶案件經法院判刑，於95年執行完畢，竟以擔任詐欺集團車手為業，足認其以反覆實施詐欺犯行作為維持生活之情形甚為明確，顯見其有犯罪之習慣而不自知或習以為常等理由，認應諭知被告甲○○強制工作之保安處分。惟「保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。刑法第90條第1項規定：「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作。」，即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。」（最高法院著有96年度臺上字第2061號判決要旨可參），因此，法院是否依刑法第90條第1項規定，諭知刑前強制工作，端以行為人犯行，是否已成為生活上之慣行，有無犯罪習慣而定，若法院審酌行為人之犯罪態樣及所諭知宣告刑之期間後，認行為人在監經執行宣告刑後，其事後再犯案之危險性，尚非甚高時，自無再諭知刑前強制工作之必要。查被告甲○○雖犯詐欺、行使偽造公文書及冒充公務員行使職權等罪，且有如事實欄所載之犯罪前科，惟尚難因此即認其有犯罪之習慣而有再犯之虞或其他因遊蕩或懶惰成習而犯罪之情事，且本院認上開對被告宣告之刑，應足收矯治之效，故尚無於刑之執行完畢或赦免後，令其入勞動場所強制工作之必要。
五、如附表編號1至10所示之物，為被告甲○○、乙○○所有且供本案犯罪所用之物，業據被告等 陳明 在卷，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。「臺北地方法院行政凍結管收執行命令」及「高雄地方法院行政凍結管收執行命令」各1紙，業經交付被害人戊○○、丁○○○，而非被告等所有，雖無從宣告沒收，但其上偽造之「法務部行政執行署臺北執行處凍結管制命令印」及「檢察行政處印」印文各1枚（共4枚），依刑法第219條規定，均應宣告沒收。至於上開偽造印文，係以不詳方式為之，無法證明確有上開偽造印章存在，為避免將來無從執行，故不依刑法第219條之規定諭知沒收，併予敘明。末查附表編號15至25所示帳戶之存摺、印章、提款卡等資料，無從證明為被告等所有，而供犯罪所用或犯罪預備之物，或係因犯罪所生或所得之物，與刑法第38條規定不符，是該等帳戶資料等物不得併予沒收。
六、公訴意旨另以：被告甲○○、乙○○依「小隻」之指示，在96年5月17日由被告乙○○駕駛車號00-0000號自小客車，搭載被告甲○○至臺中商業銀行北屯分行，由被告甲○○在銀行外等候，由被告乙○○在96年5月17日之取款憑條上偽造陳信佐之簽名1枚，並蓋用陳信佐之印章，以臨櫃提款方式持向銀行行員行使，提領46萬元得手，足生損害於銀行辦理取款業務之正確性，認被告甲○○、乙○○均涉有行使偽造私文書罪嫌等語。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院著有29年上字第3105號及40年臺上字第86號判例參照。經查，被告甲○○辯稱：臨櫃提款之帳戶，係由「小隻」直接交付帳戶之存摺、印章及提款密碼，再由其交付被告乙○○去提款，臺中商業銀行戶名陳信佐、帳號000000000000號帳戶之存摺、印章及提款密碼，亦由「小隻」交付，其再交付乙○○去臺中商業銀行提款，其不知「小隻」如何取得陳信佐帳戶資料等語。被告乙○○辯稱：其於96年5月17日至臺中商業銀行北屯分行臨櫃提款，陳信佐帳戶之存摺、印章及提款密碼均由甲○○交付，後來有成功提領46萬元等語。遍查卷內資料，並無證據足證「小隻」取得臺中商業銀行陳信佐帳戶之存摺、印章及提款密碼，係以不法手段為之或未經陳信佐授權，亦無證據足認被告二人就「小隻」取得陳信佐帳戶之方法知情或有犯意之聯絡及行為之分擔，且衡諸常情，臨櫃提款密碼多僅由本人記憶，「小隻」可同時取得陳信佐帳戶之存摺、印章及提款密碼，而提款密碼亦屬正確而可成功提領帳戶內款項，則該帳戶之資料必係由本人交付及告知，則陳信佐就「小隻」及被告二人使用其帳戶之行為，包括簽名、蓋印以提領帳戶內金錢等，必有概括授權，則被告乙○○在取款憑條存戶簽章欄內簽立陳信佐之署名，自無何偽造私文書之情形，從而，公訴意旨認被告二人係偽造陳信佐簽名復行使偽造私文書臨櫃提款云云，應屬誤會，惟此部分與前揭有罪部分犯罪事實有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第28條、第158條第1項、第216條、第211條、第339條第1項、第55條、第219條、第47條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官楊冀華到庭執行職務中華民國96年10月5日
刑事第七庭法官徐淑芬附表：
┌──┬─────────────────┬─────┐│編號│品名│數量│├──┼─────────────────┼─────┤│1│TOSHIBA手機（含SIM卡）│1支│├──┼─────────────────┼─────┤│2│MOTOROLA手機（含SIM卡）│1支│├──┼─────────────────┼─────┤│3│NOKIA手機（門號0000000000號）│1支│├──┼─────────────────┼─────┤│4│NOKIA手機（門號0000000000號）│1支│├──┼─────────────────┼─────┤│5│NOKIA手機（門號0000000000號）│1支│├──┼─────────────────┼─────┤│6│MOTOROLA手機（門號0000000000號）│1支│├──┼─────────────────┼─────┤│7│中華電信儲值卡│4張│├──┼─────────────────┼─────┤│8│乙○○行照│1張│├──┼─────────────────┼─────┤│9│筆記本│4本│├──┼─────────────────┼─────┤│10│電話簿│1本│├──┼─────────────────┼─────┤│11│臺北地方法院行政凍結管收執行命令上│1枚│││「法務部行政執行署臺北執行處凍結管││││制命令印」之印文││├──┼─────────────────┼─────┤│12│臺北地方法院行政凍結管收執行命令上│1枚│││「檢察行政處印」之印文││├──┼─────────────────┼─────┤│13│高雄地方法院行政凍結管收執行命令上│1枚│││「法務部行政執行署高雄執行處凍結管││││制命令印」之印文││├──┼─────────────────┼─────┤│14│高雄地方法院行政凍結管收執行命令上│1枚│││「檢察行政處印」之印文││├──┼─────────────────┼─────┤│15│合作金庫成功分行帳號0000000000000│1本│││號帳戶存摺││├──┼─────────────────┼─────┤│16│臺中銀行太平分行帳號000000000000號│1本│││帳戶存摺││├──┼─────────────────┼─────┤│17│陽信銀行臺中分行帳號000000000000號│1本│││帳戶存摺││├──┼─────────────────┼─────┤│18│臺中銀行帳號000000000000號帳戶提款│1張│││卡││├──┼─────────────────┼─────┤│19│合作金庫帳號0000000000000號帳戶提│1張│││款卡││├──┼─────────────────┼─────┤│20│安泰銀行帳號00000000000000號帳戶存│1組│││摺及印章││├──┼─────────────────┼─────┤│21│中國國際商業銀行帳號00000000000號│1組│││帳戶存摺及印章││├──┼─────────────────┼─────┤│22│第一銀行帳號00000000000號帳戶存摺│1組│││及印章││├──┼─────────────────┼─────┤│23│臺中銀行帳號000000000000號帳戶存摺│1組│││及印章││├──┼─────────────────┼─────┤│24│復華銀行帳號0000000000000號存摺及│1組│││印章││├──┼─────────────────┼─────┤│25│ 陳源發 等人印章│3個│└──┴─────────────────┴─────┘