臺灣高等法院臺南分院92年度上更(一)字第479號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上更(一)字第479號刑事判決

裁判日期：民國93年01月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上更(一)字第四七九號Ｃ
上訴人即被告甲○○選任辯護人汪玉蓮右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第一三三九號中華民國八十九年十二月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署八十九年度營偵字第一二八九號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權柒年。
扣案之海洛因參小包（驗餘合計淨重零點零陸公克）沒收銷燬之；販賣毒品所得新台幣玖佰元及夾鏈袋貳拾柒只均沒收。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十七年間因犯竊盜罪，經本院判處有期徒刑肆月，緩刑四年，現仍緩刑期間，竟仍不知悔改。復於八十九年九月二十五日下午六時許，在台南縣新營市○○路○○○巷○號前，因缺錢花用，意圖營利，販賣第一級毒品海洛因乙小包（毛重０．二七公克）予 謝政憲 ，得款新台幣（以下同）九百元，甫交易完畢，即為埋伏警員當場查獲，經警於謝政憲手中、甲○○口袋中分別扣得上開乙小包海洛因、現金九百元。嗣並循線在台南縣新營市○○路○○○巷○號甲○○住處，查扣甲○○所有之海洛因二小包（毛重分為０．二五、０．二公克，以上三包驗餘合計淨重０．０六公克、包裝重○、七九公克）、海洛因殘渣袋乙只、預備供犯賣海洛因用之夾鏈袋貳拾柒只。
二、案經台南縣警察局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於右開事實，除辯稱：伊係將海洛因無償交付謝政憲吸用，謝政憲交予伊之九百元係償還所欠借款云云外，餘均坦承不諱。惟查被告如何於右揭時地，販賣海洛因乙小包予謝政憲，得款新台幣（以下同）九百元，甫交易完畢，即為埋伏警員當場查獲，經警於謝政憲手中、甲○○口袋中分別扣得上開乙小包海洛因、現金九百元之事實，業據證人謝政憲於警訊時及第一次偵訊中證述綦詳，核與證人即台南縣警察局保安隊小隊長 歐錦坤 於偵查中結證之查獲情節相符，並有海洛因三小包、夾鏈袋貳拾柒只及其販賣毒品所得九百元扣案足資佐證。且扣案之白粉經送法務部調查局檢驗結果，其成份皆確為海洛因，依序有該局00000000、00000000號檢驗通知書乙紙附卷可稽（原審卷第二十九頁）。證人謝政憲於警訊供稱：伊向甲○○購買。僅這一次，數量小夾鏈壹包價值新台幣九百元‧‧‧伊因毒品發作，打被告知電話不通，伊就騎機車直接到被告住處外，以機車喇叭叫出被告，告訴被告有無東西可止一下，被告說是否伊一個人來，伊便從口袋拿出九百元交給被告，被告約二分鐘後從家中拿出壹包海洛因交給伊（警卷第十六頁反面），偵訊亦供稱：「（海洛因向何人購買？）向甲○○以九百元購買」（偵卷第十二頁反面），偵審中雖改稱：該九百元係償還伊先前積欠被告之借款一千元，被告係無償交付伊海洛因云云。惟偵查中經檢察官隔離渠二人訊問結果，證人謝政憲證稱：「（何時向甲○○借錢？）我是在八十九年九月二十一日，到甲○○借的」、「‧‧‧在之前一週我有去他家，向他拿一千元，所以我在查獲當天把身上九百元拿給他是還他錢‧‧‧」、「我是下午三、四點，去他家坐，與他二人一起看電視，是三立頻道綜藝節目，我們從小認識，我身上沒錢向他借一千元作生活費」（偵卷第十一、二十四頁正反面）；被告則供稱：「（他何時在何地向你借錢？）他打電話約在我家向我借錢，他來我家拿錢，約在本件查獲前二週」、「（他是白天或晚上到你家？）是晚上六點多」、「（在你家待多久？）錢拿到一會兒就走了」、「（他有陪你看電視？）沒有。他錢拿到就走了，他進來我馬上把錢給他」（偵卷第三十七、三十八頁），是渠二人就借款之時間、經過，證人謝政憲停留被告家中曾共同為何活動、彼此供詞出入不一，渠等所辯稱該九百元係謝政憲償還先前積欠被告之借款一千元，被告係無償交付伊海洛因云云，所供均難謂為真實，仍以證人謝政憲於警訊及第一次偵訊中供稱被查獲海洛因係向甲○○以九百元購買之證詞為可採。故證人謝政憲於第二次偵查及其後審理中翻異所供，稱係被告轉讓海洛因，無非事後迴護被告之詞，被告所辯亦無非事後畏罪卸責之詞，皆不足採信。罪證明確，被告犯行堪以認定。
二、被告既否認販賣毒品海洛因犯行，本院自無從查得其具體販入、賣出之實際利得金額，惟徵之海洛因因物稀價昂，且為政府嚴予查緝之違禁物，凡販賣毒品者，苟無利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之危險而平價供應他人之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，倘無差額利潤可圖或特殊情誼（如親戚關係），衡情其應不致於甘冒風險，無端平白將毒品給與他人吸食之可能，且依證人謝政憲稱：伊從口袋拿出九百元交給被告，被告約二分鐘後從家中拿出壹包海洛因交給伊。（警卷第十六頁反面），證人歐錦坤：謝政憲拿百元鈔出來交給 邱某 （即被告），邱某算錢後進入住宅，再出來拿一包東西給 謝某 ，我們就上前查緝，：：。」（見偵查卷第二三頁反面），可見被告是收錢後才將毒品給證人謝政憲，雖九百元價格較低，被告與證人謝政憲又係中學認識之朋友，但證人謝政憲並非無償取得，被告仍收了錢，認為價格尚合理，才交付毒品，故被告販入海洛因之價格必較販出之價格為低，而有從中賺取差額利潤圖利之事實，是被告具有營利意圖甚明。
三、按海洛因係第一級毒品，為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定，被告販賣之，核其所為，係犯同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。渠持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再被告因一時缺錢花用，僅販賣海洛因乙次，且所販賣之數量極微，所得亦僅九百元，與坊間大盤商動輒大量販賣毒品者迥然不同，情輕法重，如予宣告最輕法定刑無期徒刑，仍顯屬過重，其犯罪情節恆情不無可憫，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑。
三、原審予以論罪科刑固非無見，惟查：海洛因之殘渣袋為吸食後所餘之物，非供本件犯罪之用，不應宣告沒收，原判決將該裝海洛因之包裝予以沒收銷燬，即有未洽。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行非佳，其販毒規模甚微，所得甚少等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依其犯罪性質認有宣告褫奪公權之必要，予以宣告褫奪公權七年。扣案之海洛因三小包（驗餘合計淨重零點零六公克），係查獲之毒品，應依法宣告均沒收銷燬之；新台幣玖佰元，係被告販賣所得，另夾鏈袋貳拾柒只為被告所有，且係預備供販賣海洛因所用之物，均應依法宣告沒收。至另扣案之注射針筒四支、消尖吸管乙支，係被告供施用海洛因所用之物，並非供販賣所用之物，業據其供明在卷，自不得宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十九條、第三十八條第一項第二款、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官吳萃芳到庭執行職務。
中華民國九十三年一月十九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官陳義仲
法官宋明蒼法官楊子莊右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官王全龍中華民國九十三年一月二十日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。