裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上訴字第1229號刑事判決
裁判日期：民國93年01月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上訴字第一二二九號Ｃ
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度重訴字第三０號中華民國九十二年八月七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵字第八五三九、八九七二、一一七七二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○轉讓改造玩具手槍部分暨定應執行刑部分撤銷。
甲○○無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○基於製造具有殺傷力槍枝之概括犯意，連續於民國八十七年間，在台南市之小北夜市，先以新台幣（下同）四千元至五千元之代價，購得仿ＣＯＬＴ廠、ＭＫＩＶ型之玩具槍一枝，旋即於台南市○○路○段○○○巷○○○號之住處，車通槍管內阻鐵而改造成具有殺傷力之槍枝（內政部警政署刑事警察局列管編號：0000000000號，下稱：Ａ槍）；嗣再以五千元或六千元之價格，購得已於該塑膠槍管內加裝金屬襯管、仿ＣＯＬＴ廠、ＭＫＩＶ／ＳＥＲＩＥＳ七０型之玩具槍一枝，旋即於上開位於台南市○○路之住處，取出槍管內鐵片予以改造成具殺傷力之槍枝（內政部警政署刑事警察局列管編號：0000000000號，下稱：Ｂ槍）。嗣於九十一年六月二十九日凌晨，甲○○受友人 吳咏聰 之託，夥同大批機車車隊，前往台南市○○○路與新仁路一帶聚眾鬥毆進而殺人（涉嫌殺人罪嫌部分，業經臺灣臺南地方法院九十一年度重訴字第二九號判決），而將Ｂ槍交予 李承倫 轉交 林澤宏 保管（經臺灣臺南地方法院九十一年度重訴字第二九號判決），嗣經 曾春松 （已判刑確定）向林澤宏取回，交甲○○之妹 黃淑惠 （已判刑確定），黃淑惠於台南市○○區○○路○○○號三樓之房間內，迨九十一年八月十七日，經警持搜索票，至上址搜索查獲Ｂ槍及甲○○所有不具殺傷力之玩具槍多把。Ａ槍則交予李承倫轉交綽號「 瘋瘋 」之少年（年籍詳卷；業經本院少年法庭九十二年度少上訴字第四二七號判決）保管，迄九十一年九月九日下午九時許，綽號「瘋瘋」之少年攜帶上開槍枝，與 劉崑山 （另案審理）相偕至台南縣永康國中附近一家網咖打電腦後，因綽號「瘋瘋」之少年上化妝室而將Ａ槍交予劉崑山保管，嗣於同日下午十時二十五分許，在台南市○○街○○○巷○○○弄○○號前，為警攔查而當場查獲，並扣得上開Ａ槍。
二、案經台南市警察局第六分局報請臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、駁回上訴部分：
一、經查：
（一）扣案前揭槍枝，Ａ槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定，認係仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，車通槍管內阻鐵改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力；Ｂ槍於裝填適用之子彈射擊後發覺，其彈丸動能單位面積動能達每平方公分一九八點三三焦耳，其力量雖非達足使人喪失戰鬥能力之程度，然遠強於得穿入人體皮肉層之力量（彈丸單位面積動能二十四焦耳／平方公分），足認該槍枝具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局九十一年十月二日刑鑑字第０九一０二五五０七二號、九十一年十月三日刑鑑字第０九一０二三五四七三號槍彈鑑鑑定書各一份附少連偵九十號卷二五頁及偵字八五三九號卷三七－四二頁可稽，顯見Ａ槍及Ｂ槍均具有殺傷力甚明。
（二）復參以同案被告曾春松於於警詢時供稱：「九十一年八月一日晚約十九時，我到甲○○及黑輪租屋處台南市○○區○○路一段二百廿二號之二找他們二人，結果經甲○○女朋友（小不點）告知出事了，．．．小不點叫我撥打甲○○妹妹黃淑惠手機，問黃淑惠東西要否拿回來，結果黃淑惠便說東西要拿回來，後我便以電話告知 小白 （即林澤宏）要拿東西，我從小白身上拿到槍械後，以電話告知黃淑惠，黃淑惠約定於台南市○○路與北園街口交付」（見警訊卷第五頁）等語，於原審審理時供稱：「黃淑惠叫我幫他哥哥甲○○去向林澤宏拿東西。林澤宏就拿一包東西給我，我是去拿的時候才知道那是槍。那把槍是以黑色小皮包裝起來交給我」、「黃淑惠叫我幫甲○○去小白那裡拿回他的東西」（見原審卷第三四、三六頁）等語，可知自黃淑惠處查獲之Ｂ槍係被告甲○○所有。又被告甲○○於本審審理時亦明確供承：Ｂ槍係其親自交予李承倫，再由李承倫交給林澤宏，Ａ槍部分據殺人案件同案被告綽號「瘋瘋」之少年稱係黑輪（即李承倫）寄放的：」（見警卷），被告亦承認Ａ槍係其於九十一年六月二十九日晚上交予李承倫保管，並要李承倫拿去丟棄等語（見本院九十三年一月七日訊問筆錄），益證本件扣案之Ａ槍、Ｂ槍確為被告甲○○所有。訊據上訴人即被告甲○○對於前揭未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍之犯行，迭於偵查時、原審審理時及本院審理時均坦承不諱。此外，復有扣案之前揭槍枝二枝可證。綜上，被告甲○○自白核與事實相符，事證明確，被告甲○○犯行應堪認定。
二、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項未經許可製造其他可發射金屬或子彈之具有殺傷力之槍砲罪。公訴意旨認前揭槍枝係模型槍，惟按所謂改造模型槍，係指由產製槍械合法廠商製造之不具發射功能制式槍枝模型，經加工改造或輕易改裝或加裝具有發射功能及殺傷力之各式槍枝。查前揭槍枝經內政部警政署刑事警察局鑑定結果均認係仿ＣＯＬＴ廠之玩具手槍並非制式槍枝模型而改造等情，有前揭槍彈鑑定書在卷可佐，公訴人起訴法條，容有未洽，其社會基本事實同一，本院自應審理，並變更起訴法條，附此敘明。被告甲○○先後多次製造其他可發射金屬或子彈之具有殺傷力之槍砲，所犯時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，依刑法第五十六條規定，各論以連續犯並加重其刑；按持有槍砲，係為行為之繼續，而非狀態之繼續，屬繼續犯，其行為之完結須繼續至持有行為終了之時為止，其前後之持有行為，為實質上一罪，不容割裂為數罪（最高法院七十九年台非字第二六四號、八十一年台上字第一五０八號判決意旨參照），是被告甲○○製造後持有之行為（查Ａ槍、Ｂ槍經被告甲○○交予李承倫保管後，係屬共同持有關係，非轉讓之事實，詳如後貳部分所述）復為製造之高度行為所吸收，均不另論罪。檢察官雖未就被告甲○○持有槍砲部分犯行起訴，然該等部分既與起訴之犯罪事實具有吸收犯關係，為實質上一罪，自為起訴效力所及，應併予審究。
三、原審以被告此部分罪證明確，予以論罪科刑，適用槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，並審酌被告甲○○犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危害、犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑六年，併科罰金十萬元，罰金部分併均諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。另扣案可發射金屬或子彈之具有殺傷力之改造玩具手槍二枝〈含彈匣二個〉（槍枝管制編號0000000000、0000000000）為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款諭知沒收。本院經核原判決就此部分認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重而有不當之處，為無理由，應予駁回。
貳、撤銷改判部分：
一、公訴意旨另略以：於九十一年六月二十九日凌晨，被告甲○○受託友人吳咏聰之託，夥同大批機車車隊，前往台南市○○○路與新仁路一帶聚眾鬥毆進而殺人，而將Ｂ槍輾轉交予林澤宏，又因當晚之圍毆事件演變為殺人案件，甲○○為求脫身，遂由林澤宏負責保管槍枝。九十一年六月二十九日當天，被告甲○○復於台南市○○路之租屋處，將Ａ槍交予友人李承倫保管。因認被告甲○○另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第二項未經許可轉讓其他可發射金屬或子彈之具有殺傷力之槍砲罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。
三、本件公訴意旨認被告甲○○有上開罪嫌，無非以被告甲○○有轉讓Ａ槍、Ｂ槍之行為。訊據被告甲○○固坦承有製造可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍之行為，然堅決否認有何轉讓Ａ槍、Ｂ槍之情事，辯稱：Ｂ槍係伊親自交予李承倫，再由李承倫交給林澤宏，Ａ槍係伊於九十一年六月二十九日晚上交予李承倫保管，並要李承倫拿去丟棄，且李承倫說槍枝已經丟棄等語。
四、經查：被告甲○○於另案偵查時供稱：「（問：槍枝為何在別人手上？）九十一年七月間，我受吳咏聰之託，幫其解決事情之當晚，我於北安路將槍交予李承倫保管」（見九十一年度少連偵字第九０號偵查卷第三四頁）等語，於本審審理時供稱：「Ｂ槍我是交給李承倫。李承倫交給林澤宏當時我不知道，是在事後我才知道」、「（將Ａ槍交予友人李承倫保管，是什麼時候？）事在事情發生之後，當天九十一年六月二十九日晚上李承倫去我住的地方找我，他勸我說要將槍拿去丟掉，所以我才會把另外壹支槍拿給他去丟掉」、「（問：後來槍枝如何處理？）我有問他（指李承倫），他說槍枝他已經丟掉了，後來他如何處理我就不知道」（見本院九十三年一月七日訊問筆錄）等語，可知被告甲○○始終供稱Ａ槍、Ｂ槍均係交予李承倫保管，而Ａ槍係要李承倫持以丟棄，Ｂ槍係由李承倫轉交林澤宏持以丟棄。又參以他案被告李承倫於偵查時供稱：「我本人未擁有槍枝」、「槍不是我的」（見九十一年度少連偵字第九０號偵查卷第十七頁背面及第十八頁）等語，綽號「瘋瘋」之少年於偵查時供稱：「李（指李承倫）要我將槍（指Ａ槍）丟掉，但我好奇，一直未丟掉」（見九十一年度少連偵字第九０號偵查卷第三四頁背面）等語，及同案被告曾春松供稱：「（問：黃淑惠如何跟你講拜託你去拿槍﹝指Ｂ槍﹞？）叫我幫甲○○去小白那裡拿回他的東西」（見原審卷第
三四、三六頁）等語，益證被告甲○○確實未轉讓Ａ槍、Ｂ槍之所有權，李承倫係受被告甲○○之託保管Ａ槍、Ｂ槍，亦未受讓Ａ槍、Ｂ槍之所有權，應認被告甲○○與李承倫間僅係共同持有Ａ槍、Ｂ槍。再者，綽號「瘋瘋」之少年嗣於九十一年七月間某日自李承倫處收受Ａ槍，並未經許可共同無故持有，迄九十一年九月九日下午九時許，綽號「瘋瘋」之少年攜帶上開槍枝，與劉崑山相偕至台南縣永康國中附近一家網咖打電腦後，因綽號「瘋瘋」之少年上化妝室而將Ａ槍交予劉崑山保管，嗣於同日下午十時二十五分許，在台南市○○街○○○巷○○○弄○○號前，為警攔查而當場查獲，並扣得其上開Ａ槍等情，業經綽號「瘋瘋」之少年於警訊時坦承不諱，亦經本院少年法庭九十二年度少上訴字第四二七號判決詳予認定，勘信被告甲○○確實係欲將Ａ槍丟棄，並無轉讓Ａ槍之行為。
五、綜上，被告所應堪信屬真實，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指未經許可轉讓其他可發射金屬或子彈之具有殺傷力之槍砲之犯行，被告此部份被訴犯罪應屬不能證明。原審疏未詳查，遽對被告論處連續未經許可轉讓槍砲之罪刑，即有未當。被告上訴意旨，否認此部份犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷，改諭知被告無罪。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官吳萃芳到庭執行職務。
中華民國九十三年一月十九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官陳義仲
法官宋明蒼法官楊子莊右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官王全龍中華民國九十三年一月二十日附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。