臺灣高等法院臺南分院92年度上更(一)字第455號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上更(一)字第455號刑事判決

裁判日期：民國93年01月19日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上更(一)字第四五五號Ｇ
上訴人即被告甲○○選任辯護人曾柏暠右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第一三０四號中華民國八十九年九月廿五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第第一一一四三號、第一二一九五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可持有手槍，累犯，處有期徒刑陸年拾月併科罰金新台幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。
扣案之以色列IMI廠jericho941F型M制式半自動九０手槍壹枝（槍號00000000、含彈匣壹個）及制式九０子彈伍顆均沒收
事實
一、甲○○曾於民國七十八年間，因犯賭博罪，經本院判處有期徒刑八月確定（嗣經減刑為有期徒刑四月），並於八十年二月九日易科罰金執行完畢，仍不知警惕。又於民國八十三年間，未經許可，持有具殺傷力之以色列IMI廠jericho941F型口徑九MM制式半自動手槍一枝（槍號00000000）及具殺傷力之口徑九MM制式子彈八顆、並於八十六年十二月中旬，在高雄巿文橫三路一百六十四巷三十五號屋內，將槍、彈交予身邊小弟 胡玉桓 （業經原審判處有期徒刑三年十月併科罰金新台幣二十萬元確定）保管，胡玉桓亦自上開時日起未經許可，無故代甲○○持有上述槍、彈。嗣胡玉桓因向 張錦雀 借款新台幣（下同）五十萬元，無力償還，遂於八十七年九月中旬某日，將上述槍、彈質押於張錦雀（業經原審判處免刑確定）， 張女 因與胡玉桓係好友，擔心槍彈在胡玉桓持有中難免會出事，遂自該時日起，亦未經許可代胡玉桓寄藏上述槍彈，嗣警於胡玉桓販毒案件中，追查毒品上下源時，循線追及張錦雀，張錦雀因感持有上開槍械難以處理，遂在警方未發覺前自首寄藏上開槍彈，並帶警赴高雄市○○路與輔仁路口附近之空地草堆中，取出上述槍彈，因而查獲本案，並扣得上開手槍一支，子彈八發（取樣試射三發）。
二、案經臺南縣警察局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承胡玉桓、張錦雀於前揭時地確係伊所聘僱之員工，惟矢口否認有前開違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱；胡玉桓、張錦雀二人均係以前經營大家樂組頭時之員工，二人皆被辭掉工作可能懷恨在心，所以把槍彈栽贓云云：辯護人則為被告甲○○辯稱：查獲之槍彈確非甲○○所有，胡玉桓、張錦雀二人稱為被告所有，均為不實，事實確如甲○○所供稱，該二人因與其有糾紛，而挾怨誣告；證人張錦雀於警訊中供稱「（你為何知道是甲○○寄放的？）是甲○○親口告訴我的（八十八年九月四日第一次警訊筆錄）」。惟甲○○究於何時、於何地，在何情況下親口告訴張錦雀的，均不詳；另張錦雀於偵查中又改稱「（胡玉桓交給你時，有說槍枝是甲○○的）不用他說，大家都知道」等語。則究係甲○○親口告訴張錦雀，抑或是張錦雀個人臆測而已，或張女因甲○○積欠其大筆款項一直拒還而懷恨在心，並為自己脫罪而指係甲○○所有，實有再查明之必要；張錦雀與甲○○確有金錢糾紛，業據張女供述甚詳，張女稱「八十三年間曾與配偶 王吉龍 至屏東縣界處由甲○○交付該槍」等語，亦與事實不符，蓋甲○○係八十五年六月十三日才透過張女婆婆開始雇用張錦雀為會計，則八十三年間根本還不熟識張女，怎可能交代如此之重任，張女現因販賣毒品案件在法院審理中，其素行堪疑，證詞並不足為採，縱一口咬定該槍及子彈係甲○○的，尚難以其片面之詞遽入甲○○於罪；胡玉桓之供詞不利甲○○之部分，均不足採信，胡玉桓並非甲○○之小弟，業據胡玉桓第一次警訊時即供承甚明，依一般常理判斷，倘該槍及子彈係甲○○所有，怎可能長久寄放於胡玉桓處而不取回，胡玉桓又因案經通緝，居無定所，可能隨時遭警查獲，甲○○並非至愚之人，怎可能將槍枝及子彈寄放在胡玉桓處，難道不怕胡玉桓被緝獲而查獲云云。
二、經查：㈠本件槍彈案件之所以被發覺，係因警方追查毒品來源，循線追至原審同案被告張
錦雀，張女因感寄藏槍彈難以處理，因而自首寄藏槍彈，供出槍彈乃胡玉桓質押（見台南縣警察局警訊卷八十八年九月四日偵訊筆錄），警方則於同年月六日在台南看守所偵訊胡玉桓（涉嫌販毒被羈押），原審同案被告胡玉桓所供述之情節與張錦雀所供相符（台南縣警察局警訊卷八十八年九月六日偵訊筆錄），衡情證人胡玉桓制作筆錄時係在押看守所，且被羈押前本件案情尚未曝光，自無與張錦雀勾串之可能，足見上情非虛，應可採信。
㈡其次，甲○○於第一次警訊筆錄時先則僅稱伊認識胡玉桓、張錦雀係其員工，雙
方間並無仇恨等語（台南縣警察局警訊卷八十八年九月廿九日偵訊筆錄），並未提及雙方有何恩怨，迨警方提及槍彈之事，始改口稱可能係解雇胡玉桓、張錦雀二人致其懷恨在心誣攀云云（同上筆錄），顯係事後為求脫罪始改口。甚且甲○○先則僅稱胡、張二人為其員工，嗣因知槍彈之事，又稱係將二人辭退致二人挾怨報復，仍未提及有何齟齬、情仇，迄至檢察官聲請羈押，被告又稱係胡、張二人係因偷改六合彩簽單號碼被查到將他們辭退，胡玉桓為吸海洛因也曾向我借錢，後來我不借他，也曾罵我，‧‧‧我是在八十七年一、二月間將他們二人辭退的等語（偵字第一二一九五號偵查卷第十八頁至第十九頁、聲羈卷第五頁）；嗣於八十八年十月十三日第二次偵訊時（該次偵訊檢察官雖註明應「隔別」，但作業疏失，未予隔離，致甲○○、胡玉桓有串證機會），甲○○卻改口稱張女為其員工兼同居人，後來與胡玉桓合起來騙我的錢，因胡玉桓負責送彩金，所以我將他二人辭退，之後，胡玉桓也常來我處借錢，吵鬧，我有說你再鬧我要報警，後他被查緝，可能懷恨在心，而張女也一再欺騙我的錢，我將他辭退也未再給他生活費，當時在警局我太太在場，不敢說張女是我同居人等語（第一二一九五號偵查卷第四三頁至第四四頁）。惟同居關係為原審同案被告張錦雀所否認（第一二一九五號偵查卷第五四頁背面），苟如被告所云，則警訊之初，被告應可逆料，怎不於第一次警訊中或檢察官聲請羈押時提出（該時伊太太未在場）！況查，甲○○欠張錦雀大筆金錢，為胡玉桓所證述，並為甲○○所不爭，且經證人張錦雀證述無訛（同上筆錄、第一二一九五號偵查卷第五四頁背面），足見債權人係張錦雀而非被告，則被告在未清償債務之前怎可能辭退其債權人！又張錦雀豈可能委身於一個債臺高築的男人，顯見被告係因涉案故為毀人名節以企圖卸責。
㈢再者，原審同案被告張錦雀自警訊、偵查、迄於原審審理中均始終稱槍彈係甲○
○所有（警詢卷第九頁、第一一一四三號卷所附張錦雀八十八年九月五日偵查筆錄、第一二一九五號偵查卷第五四頁至第五五頁、第五九頁至第六０頁、原審卷第五三頁、第一０四頁）；原審同案被告胡玉桓先則於警訊中供稱槍彈為甲○○所交付予保管（警詢卷第十一頁），嗣於檢察官第一次偵訊改口槍彈與甲○○無關（第一二一九五號偵查卷第四四頁），惟於檢察官第二次偵訊時，胡玉桓則又稱槍彈係甲○○的等語（第一二一九五號偵查卷第五九頁、第六０頁），審核證人胡玉桓變異供詞之關鍵點在於被告甲○○有無在場，此由第一次偵訊時，被告甲○○一同在庭上，而警訊及第二次偵訊時，則被告甲○○未在場之差異可知。衡以胡玉桓之前係被告身邊小弟，平時即受被告指示行動，難期於面對被告時仍據實以告！惟其後原審同案被告胡玉桓於原審審理時均供稱：系爭槍彈確係被告交伊保管（原審卷第二一四頁至第二一五頁），於本院前審時亦為相同之供述（本院上訴卷第四六頁、第四七頁）。苟若槍彈非被告甲○○所有，兩人並無深仇大恨，在損人不利己之情形下（即胡玉桓並無法因此而脫罪），原審同案被告胡玉桓豈有一再咬定被告之理！？㈣另甲○○於原審第一次調查庭時，供稱：伊與胡玉桓有恩怨，所以他才咬我，‧
‧‧，之前因其遭通緝，我嚇他要報警，並有向高雄市政府警察局前鎮分局復興派出所 林景祥 陳稱胡玉桓如來要叫他來抓等語（原審卷第廿頁），但經原審傳訊證人林景祥到庭結證稱；可能見過被告這個人，他是以前我管區的人，‧‧‧（甲○○身旁小弟你認識嗎？）有二、三個知道其綽號，查戶口時（八十三年、八十四年）有看到一個姓胡，他有介紹應是其小弟。我在該區任管區警員從八十三年一月二十三日起至八十四年八月十日，離開後甲○○有找過我一次，向我表明在大陸做生意，做電動玩具，做得不太好，不曾提起小弟的事，除了這一次，還見了一次面，是在路上見過一次，只打招呼我就走了，甲○○也沒有透過朋友向我轉達等語明確（原審卷第二八頁至第二九頁）。顯然甲○○所稱與胡玉桓曾因報警之事而生之恩怨乙節亦屬子虛。
㈤原審同案被告胡玉桓就本案供詞雖一再支吾齟齬，甲○○所供也是前後矛盾，原
審於八十八年十一月廿三日審理時，就被告等人隔離訊問，被告甲○○、胡玉桓二人雖就槍彈非甲○○一節供述一致，但就其餘事項，則又供述齟齬，甲○○就與胡玉桓之恩怨稱：他是我員工，八十五年五、六月中間刑警要找他，我知道其煙毒遭通緝而將之辭退，另外他時常來借錢，我認為其吸毒，我如錢借他不如送 孤兒院 ，他不高興，又懷疑我報警要捉他。‧‧是八十七年五、六月辭退的。‧‧胡玉桓薪水有賺時給一、二萬，沒賺給少一點等語；而胡玉桓則稱：在甲○○處一年餘，八十六年中離開，雇用期間每月薪水二、三萬元等語；被告甲○○又稱：雇用胡玉桓、張錦雀乃為經營六合彩，每期規模十餘萬元，張錦雀月薪從一萬六千元至二萬四千元云云，則以一期十餘萬元之規模，獲利自不足支應胡玉桓、張錦雀兩人薪水，而胡玉桓則供稱：每期規模約七、八十萬或約一百萬元左右云云（以上詳原審卷第四七頁至第五二頁），顯見甲○○、胡玉桓二人所供情節出入甚大，上開期日之供述應係事後勾串不週所致。
㈥證人即張錦雀之夫王吉龍於偵查中及原審審理中亦到庭證稱槍彈確係甲○○所有
（偵字第一二一九五號偵查卷第五九頁、原審卷第五四頁），王吉龍與被告亦無深仇大恨，自亦無誣攀之理，雖其於原審審理中證稱「甲○○交一支槍是在鳳山交付的，但時間我記不清」（原審卷第一０五頁），辯護人質疑張錦雀受僱於甲○○正確時間是八十五年六月十三日，而八十三年間與張錦雀根本不熟識，不可能託以重任交付槍彈云云，惟事非關己，且一般人之記憶每因時間之經過而不復清楚明白，亦無記憶時間長遠短暫之必要，故雖證人所陳時間稍有齟齬，仍不能據為被告有利之認定。就如被告稱胡玉桓係「在其身邊一年餘，何時起忘了」、「胡玉桓是八十七年五、六月辭退的」（原審卷第四七頁）、「我是在八十七年
一、二月間將他們二人辭退的」（聲羈卷第五頁、偵字第一二一九五號偵查卷第十九頁），佐以前開證人林景祥於原審所證「甲○○以前是我管區之人，‧‧八
十三、四年間有看到一個姓胡，他有介紹是他小弟，任其管區是八十三年一月二十三日至八十四年八月十日」等情，則被告甲○○就胡玉桓在其身旁之時間也是陳述前後齟齬，故一般人對時間之記憶無法與事實完全一致亦屬人之常情。
㈦至胡玉桓於八十八年十月十三日偵查中、同年十一月廿三日、八十九年八月十四
日原審審理、八十九年十二月廿日及九十年三月七日本院上訴審審理時，改稱：系爭槍彈並非被告交伊保管，而係「 蔡進吉 」或「 蔡進旗 」者交伊保管云云。然就上開「蔡進吉」或「蔡進旗」者之年籍資料住所或其他特徵，並未敘明以供查詢參考（詳參上開筆錄，本院上訴卷第六七頁、第一二二頁至第一二三頁），本院乃函請內政部戶政司查詢「蔡進吉」或「蔡進旗」者之全國戶籍資料，據該司函覆稱：「蔡進吉」或「蔡進旗」等二人同名同姓者多人，無法辨識何者為查詢之人，如查詢八十六年戶役政資訊全面連線前之除戶戶籍者，因該資料尚未完成電腦化，保存於各戶政事務所，須以人工方式查詢，需確知當事人之除籍年份、戶長及原戶籍所在地後，逕向被申請人之原戶籍地戶政事務所洽詢等語，有該司九十二年十一月十九日內戶司字第０九二０００五九四七號書函在卷可參（本院卷第六六頁），自難以原審同案被告胡玉桓事後翻供而供出之不具體人名即為被告有利之認定。
㈧末按被告於本院審理時供稱伊係在八十五年間僱用胡玉桓當小弟兼收帳、張錦雀
當六合彩會計，不可能於八十三、四年間將槍彈交由胡玉桓寄藏云云（本院卷第八六頁、第九六頁），然原審同案被告胡玉桓自承伊係於八十三、四年間，受僱於被告，而張錦雀較伊先受僱於被告等情（本院上訴卷第一二三頁）；而證人即張錦雀之婆婆 張菊花 亦證稱：約五、六年前，伊介紹張錦雀前往被告處工作等語（本院上訴卷第一二二頁，九十年三月七日訊問筆錄），原審同案被告張錦雀於原審八十八年十一月廿三日審理時亦供稱伊已離職三年多了（原審卷第五三頁背面），相互參照，就時間點以觀，八十四年顯係上開證詞之共同點，故胡玉桓、張錦雀於八十四年間即受僱於被告應可確認，況據證人即前開管區警員林景祥所證其於八十三、四年間查戶口時曾見到胡姓之人，被告介紹為胡小弟。足見上開時間點應屬無誤，何況被告自七十八年間起即開始經營六合彩賭博，並曾因此經判處罪刑，有被告之前案紀錄表在卷可按（本院卷第廿二頁至第廿四頁），是其平時擁槍自重，甚或僱請小弟跑腿，亦屬常情。是被告辯稱證人王吉龍、張錦雀與胡玉桓、張菊花就張錦雀受僱於被告之時間之供述前後不一云云，應屬事後卸責之詞，不足採信。
㈨綜上所述，原審同案被告胡玉桓、張錦雀二人之初次警訊所供與事實相符，而被
告甲○○所辯不足為採，有如前述。此外，復有上開以色列IMI廠941F型口徑九MM制式半自動手槍一枝（含彈匣一個）、口徑九MM制式子彈八顆等物扣案可資佐證，而上開手槍及子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認手槍係以色列IMI廠941F型口九MM制式半自動手槍，槍號”0000000000”，槍管內具陸條右旋之來復線，機械性能良好，可擊發子彈，具有殺傷力；送鑑子彈八顆（試射三顆）認均係制式口徑九MM子彈，認均具殺傷力等情，業據該局以八十八年十月二十三日刑鑑字第一０三一五三號鑑驗通知書函明存卷（偵字第一二一九五號偵查卷第五三頁）。本件事證已甚明確，被告上開犯行堪以認定。
三、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。又本件被告甲○○係自八十三年間即未經許可持有前開槍彈，而上開槍彈持有之繼續，屬於行為之繼續，非狀態之繼續，被告甲○○將之寄放於胡玉桓仍係間接持有，是以行為之完結，需繼續至終了時即本件被查獲時之八十八年九月四日為止，又槍砲彈藥刀械管制條例係於八十六年十一月二十四日修正公布，本件行為終了時即為警查獲之時間既為八十八年九月四日，揆諸上開說明，本件自應適用新法即新修正之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項及第十二條第四項處斷。又被告於同一時地，以一行為而為持有扣案之手槍一支、九○手槍子彈八顆犯有未經許可持有手槍及持有子彈二罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定從情節較重之未經許可持有手槍罪處斷。又被告曾於七十八年間因犯賭博罪，經本院判處有期徒刑八月確定（嗣經減刑為有期徒刑四月），並於八十年二月九日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定加重其刑。
四、原審對被告甲○○予以論罪科刑，固非無據，惟查原審漏未論以累犯（詳如上述）及主文新台幣前漏列刑罰種類「罰金」二字，均有未妥。另槍砲彈藥刀械管制條例業於九十年十一月十四日經總統公布修正部分條文，已將該條例第十九條第一項有關宣告強制工作三年之保安處分之規定刪除。本件被告行為後法律變更，經比較結果，自以新法對被告較有利，自應依刑法第二條第一項規定前段適用裁判時之修正後新法，原審未及審酌而依舊法論述，亦有未洽。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪雖不足取，惟原審判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之前科，素行，犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，科處罰金部分，併諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。又扣案之手槍一支、九○手槍子彈五顆（另三顆業已試射），均為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收之。其餘三顆，於送鑑定時業經試射，已非違禁物，爰不為沒收之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項、刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項、第四十七條、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國九十三年一月十九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官楊明章
法官顏基典法官沈揚仁右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李梅菊中華民國九十三年一月二十日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。