裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第2253號刑事判決
裁判日期：民國93年01月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第二二五三號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴緝字第一一七號中華民國九十二年十月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度毒偵字第一九六七號；併辦案號：同署九十一年度毒偵字第一六八
七、四四０四號、九十二年度毒偵字第三七０六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例、藥事法案件，經本院定其應執行刑九月確定，於八十七年二月五日縮刑期滿執行完畢。又前於八十八年間因施用第一級毒品海洛因案件，經強制戒治期滿，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十年十二月二十一日，以九十年度戒毒偵字第一三七一號為不起訴處分確定。仍不知悔改，分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十一年四月十一日晚間十時起至九十二年六月七日晚間九時許，連續在高雄市○○區○○路○○巷、高雄市○○路某電動玩具店廁所內等處，以將第一級毒品海洛因摻水後混入注射針筒內，再施打入人體之方式，施用第一級毒品海洛因多次，及以將第二級毒品安非他命放在鋁箔紙上燒烤後吸食其煙氣之方式，施用第二級毒品安非他命多次。嗣於：㈠九十一年四月十二日上午十時三十分許，因甲○○昏睡在高雄市○○區○○路○○巷內，為警採驗尿液，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應而查獲，並當場扣得第一級毒品海洛因（量微無法秤重，包裝含吸管一支重零點三一公克）及殘留海洛因成分之注射針筒一支、吸管一支（即上開吸管）；㈡同年五月一日凌晨零時三十分，在高雄市○○區○○街○○○巷口，為警採驗尿液送驗，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應而查獲，並當場扣得第一級毒品海洛因一包（淨重零點零八公克，包裝重零點二零公克）；㈢同年六月十九日下午五時二十分，在高雄市○○區○○路○○號前，為警臨檢採尿送驗，呈現嗎啡陽性反應而查獲；㈣九十二年六月八日上午八時三十分許，在高雄市○○區○○○路與平和東路口，為警採驗尿液，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應而查獲，並當場扣得殘留海洛因成分之針筒一支。
二、案經高雄市政府警察局小港分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、右揭連續施用第一、二級毒品海洛因、安非他命之犯罪事實，業據被告甲○○於警訊、原審及本院審理時供承不諱，且被告先後四次為警查獲採尿送驗結果，其中九十一年四月十二日、同年五月一日、九十二年六月八日三次均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，九十一年六月十九日該次呈嗎啡陽性反應等情，有高雄市立凱旋醫院出具之煙毒尿液檢驗成績書四紙在卷可稽，又扣案白色粉末經送檢驗結果，均確屬第一級毒品海洛因，其第一次查獲海洛因（量微無法秤重、含包裝吸管一支重零點三一公克）、第二次查獲海洛因（淨重零點零八公克、包裝重零點二零公克）；扣案注射針筒二支、吸管一支（即上開第一次為警查獲，與海洛因一起送法務部調查局鑑定之該支吸管），亦殘留有第一級毒品海洛因成分，此分別有法務部調查局鑑定通知書二紙、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告書在卷可稽，足徵被告前開自白與事實相符。再被告前曾因施用第一級毒品海洛因案件，經強制戒治期滿，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十年十二月二十一日，以九十年度戒毒偵字第一三七一號為不起訴處分確定等情，亦有該不起訴處分書在卷可憑。綜上，本件事證明確，被告連續施用第一、二級毒品之犯行，均堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品、同條第二項之施用第二級毒品罪。被告先後多次施用第一、二級毒品海洛因、安非他命之犯行，均時間緊接，所犯又各罪係構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，各為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。被告多次持有第一、二級毒品並進而施用，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴人雖僅就被告於九十一年五月一日零時五十分許回溯二十四小時內之施用第一、二級毒品犯行起訴，惟其餘如事實欄所示時間之被告施用一、二級毒品部分，與前開已起訴經論罪科刑之犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，復經檢察官移送併案辦理，依審判不可分原則，本院自應併予審判。再被告前因違反麻醉藥品管理條例、藥事法案件，經本院定其應執行刑九月確定，於八十七年二月五日縮刑期滿執行完畢等情，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可按，其於前案執行完畢五年內，再基於概括犯意而犯本件有期徒刑以上之罪，其連續行為之一部行為既在前案有期徒刑執行完畢後五年以內，自無解於累犯之成立，應依刑法第四十七條之規定加重其刑（最高法院八十二年度台上字第一七五一號、八十三年度台上字第二八一三號判決意旨參照），並依法遞加之。又毒品危害防制條例雖於九十二年七月九日修正公布，九十三年一月九日起施行，但被告所犯該條例第十條第一項、第二項罪刑有關規定，並未修正，自無新舊法比較適用之問題。
三、原審以被告事證明確，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款規定，審酌被告素行不佳，前經依毒品危害防制條例裁定送強制戒治期滿，並由檢察官為不起訴處分確定後，仍無悔意，再度連續施用第一、二級毒品自戕身心，惟念其犯後坦認犯行，態度良好，及施用期間長達一年二月餘等一切情狀，就被告施用第一級毒品部分，量處有期徒刑一年四月，就施用第二級毒品部分，量處有期徒刑八月，並定其應執行刑為有期徒刑一年十月。並以扣案因第一次查獲（量微無法秤重，含包裝吸管一支包裝重零點三一公克）、第二次查獲海洛因（淨重零點零八公克、包裝重零點二零公克），係屬第一級毒品；扣案之注射針筒二支、吸管一支（即上開第一次為警查獲，與海洛因一起送法務部調查局鑑定之該支吸管），經送驗結果，確含海洛因成份，其與屬第一級毒品之海洛因已密合不能析離，亦應視同為毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬；至因檢驗而耗用之毒品，既已滅失，則不再為沒收銷燬之諭知。原審認事用法核無違誤，被告上訴意旨徒以量刑過重而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國九十三年一月十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官曾永宗
法官郭玫利法官邱永貴右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官梁雅華中華民國九十三年一月十九日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。