裁判字號：臺灣臺中地方法院95年訴字第3493號刑事判決
裁判日期：民國96年05月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決95年度訴字第3493號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣臺中戒治所戒治中）選任辯護人 劉燕萍 律師被告戊○○
（另案於臺灣臺中監獄臺中分監執行中）選任辯護人 陳佳俊 律師被告丙○○指定辯護人義務辯護人 柯伊伶 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第一六二八四號、第二六○○二號），本院判決如下：
主文甲○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年陸月。販賣第二級毒品所得新臺幣陸萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（合計淨重零點陸柒公克、空包裝總重零點伍捌公克）沒收銷燬之，扣案之門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號手機（均不含ＳＩＭ卡），均沒收；又轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重零點肆貳公克、空包裝總重零點參捌公克）沒收銷燬之；又連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑拾年陸月。扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重零點肆貳公克、空包裝總重零點參捌公克）、第二級毒品甲基安非他命貳包（合計淨重零點陸柒公克、空包裝總重零點伍捌公克）沒收銷燬之，扣案之門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號手機（均不含ＳＩＭ卡），均沒收。
戊○○共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。販賣第二級毒品所得新臺幣陸萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（合計淨重零點陸柒公克、空包裝總重零點伍捌公克）沒收銷燬之，扣案之門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號手機（均不含ＳＩＭ卡），均沒收。
丙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（合計淨重零點陸柒公克、空包裝總重零點伍捌公克）沒收銷燬之，扣案之門號0000000000、0000000000號手機（均不含ＳＩＭ卡），均沒收。
甲○○、丙○○被訴販賣第一級毒品部分，均無罪。
犯罪事實
一、甲○○有違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、肅清煙毒條例等前科，前曾因違反肅清煙毒條例案件經判處有期徒刑三年八月、違反槍砲彈藥刀械管制條例經判處有期徒刑一年八月、違反麻醉藥品管理條例經判處有期徒刑十月，經合併定應執行刑為有期徒刑六年，甫於民國（下同）九十二年四月八日因縮短刑期假釋出監，九十五年九月十四日縮短刑期執行完畢（尚不構成累犯），又於九十五年十月十五日因毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑五月確定。而戊○○前因施用毒品案件，經送強制戒治，並經檢察官提起公訴，由本院以九十年度易字第二六七六號判處應執行有期徒刑八月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定，於九十一年七月五日易科罰金執行完畢，均猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所管制之毒品，依法不得販賣、轉讓，竟分別與戊○○、丙○○基於販賣第二級毒品之概括犯意聯絡及基於轉讓第一級、第二級毒品之概括犯意，分別為以下之販賣、轉讓毒品之犯行：
⑴甲○○、戊○○共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概
括犯意聯絡，連續於九十四年五月底、九月間、九十五年一月初、九十五年一月中旬某日時許，在臺中縣○○鄉○○路某保齡球館及７─１１便利商店前等地附近，連續四次將第二級毒品甲基安非他命十二包（每次三包），以每包新臺幣（下同）一千元之價格，販賣與丙○○牟利。
⑵甲○○、戊○○二人復承前販賣第二級毒品之犯意聯絡，另
於九十五年四月四日某時許，在臺中市○○○路○○○號四樓之七同居之處所，將第二級毒品甲基安非他命以十公克為「一組」，以每公克約二千五百元之價格，販賣「二組」共二十公克甲基安非他命予 曾文燦 牟利。
⑶甲○○、丙○○共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯
意聯絡，於九十五年五月中旬，先由甲○○與乙○○商定乙○○欲購買甲基安非他命一包（重量約二公克）及價格五千元後，由甲○○通知丙○○在臺中市○○街○○○巷○號三樓之二租屋處，將第二級毒品甲基安非他命，以牛皮紙信封盛裝之一包（重量約二公克），販賣與乙○○牟利。
⑷甲○○基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年六月
二十二日，在臺中市○○○路○○○號四樓之七租住處，將第一級毒品海洛因，無償轉讓極少許份量海洛因予乙○○，以注射針筒注射方式施用抵癮。
⑸甲○○基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於九
十五年六月間，在臺中市○○街○○○巷○號三樓之二租屋處，或進化北路三一七號四樓之七住處等地，將第二級毒品甲基安非他命，連續無償轉讓予乙○○、曾文燦、丙○○三人，數次供其等施用抵癮。
二、嗣因甲○○遭人檢舉販毒事證，經實施通訊監察後，隨即為警方持本院所簽發之搜索票，在甲○○、戊○○於臺中市○○○路○○○號四樓之七住處實施搜索，當場查獲並扣得第一級毒品海洛因二包、第二級毒品甲基安非他命二包、吸食器一組、玻璃管一只、塑膠管一只、杓子一只、供販毒所用之門號0000000000、0000000000（甲○○所有）、0000000000、0000000000（戊○○所有）號手機等物。
三、案經臺中縣警察局刑警大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、按被告之反對詰問權，屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。故上開所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，實質上應解釋為係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除非該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，均不容許作為證據，以保障被告之反對詰問權，並符憲法第八條第一項及第十六條之規定意旨，最高法院九十四年度臺上字第五六五一、三七二八號刑事判決要旨雖可值參照。然刑事訴訟法第一百六十六條以下之詰問程序係針對審判程序中而言，偵查中並無被告在場詰問權之對應規定，是以檢察官於偵查中即令未於傳喚證人時通知被告在場使其行使詰問權，亦無涉及違法取證或程序瑕疵之問題。如謂檢察官依法傳訊證人，在無顯不可信之特別情形下，已合於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之傳聞證據例外規定，自不能無視於職司偵查犯罪職務公務員主觀上之合理信賴，而率認其訊問證人所得之證言內容均不具證據能力，摒除其適用之機會。尤其參諸刑事訴訟法第一百五十九條之二關於被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，因制度上並無被告在場行使詰問權之規定，卻仍可藉由該被告以外之人於審判中到庭陳述，使被告之對質詰問權最終仍得以確保，乃例外肯認就二者陳述不符部分，得因先前未經詰問之陳述具有較可信之特別情況，且屬證明犯罪事實存否所必要，即可賦予其證據能力。在同無被告在場詰問之前提下，被告以外之人於警詢中之證詞尚且得有證據適格之機會，何以依據現行刑事訴訟法作成且程序較為周密之偵訊筆錄，竟毫無得為證據之特殊例外？其輕重失衡結果不言可喻。再依司法院大法官會議釋字第五八二號解釋理由書僅提及：「……為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序……。」等語，亦僅提及審判中法院應落實被告詰問權之保障，並未強制要求偵查中之檢察官須通知被告在場詰問始得訊問證人；而通觀整體刑事訴訟程序中，既於審判中給予被告行使詰問權之機會，得就證人在當次庭期應訊內容，及先前警詢或偵查中所為之陳述，逐一指摘質疑其真實性或陳述動機，從而辨明證詞之真偽，在顧及真實發現與被告人權保障之平衡下，即難謂證人之先前陳述均應排除其證據能力。是以縱認最高法院前揭刑事判決關於保障被告詰問權之意見可予採納，而將刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項解釋為僅針對被告以外之人於偵查中業已具結並賦予被告詰問權之證述內容而言，則就偵查中雖未使被告在場詰問但證人先前陳述與審判中不一致部分，仍應認有同法第一百五十九條之二例外規定類推適用餘地（程序法之類推適用，不在實體法「罪刑法定原則」之禁止類推範圍），在其符合「較可信之特別情況」及「證明事實存否必要」等條件，且被告詰問權已於審判中得以充分行使之前提下，例外得賦予證人先前於偵查中不一致陳述之證據能力，以期適度調和彌補現行刑事訴訟法規定與憲法規範被告基本人權之衝突與規範間隙。則證人乙○○、丁○○、證人即被告戊○○、丙○○等先前於偵查中之證述未經被告三人詰問，然證人乙○○、丁○○、戊○○、丙○○既於本院已經檢察官及辯護人實施交互詰問，證人乙○○、丁○○、戊○○、丙○○於偵查中之證言自具證據能力，先此敘明。
二、次再按刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。故被告以外之人於審判中之陳述與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要性兩項要件，始得作為證據。而所稱「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，最高法院九十四年度臺上字第六○○四號刑事判決要旨可資參照。證人戊○○、丙○○係分別接受員警詢問，是以證人之前揭警詢筆錄，既非在員警業已鎖定被告犯罪卻苦無證據足以證明之特殊情形下作成，客觀上亦無限定上開證人之應答內容，其等作證當時應無承受外在警方不當壓力之可言。再者，其等於警詢中之證述距案發日較近，記憶理當較為深刻，不致因時隔日久而遺忘案情，發生認知或記憶錯誤之可能性較低。又其等所證述被告犯罪之內容，係攸關法定本刑死刑、無期徒刑之販賣第一級、第二級毒品重罪，對於被告之實質影響甚為深遠；而其等於本院審理時，所各自涉犯之施用毒品犯行皆已遭受追訴、處罰，相對於刑事處罰對於販毒行為之嚴峻性，證人乙○○、曾文燦、丙○○，恐於本院審理時採取較為息事寧人之態度，避免被告因其等之不利證詞遭受長期之監禁處罰，甚或證人一己之身家安全面臨報復危機，此觀證人丙○○於本院審理時陳稱：「（你在作證前，被告甲○○有無與你碰過面？）答：有，甲○○跟我都在戒治所」等語，其理自明。是由本案證人丙○○於警詢及本院審理筆錄製作當時之外在客觀環境比較，應以其等警詢筆錄較具特別可信性，且為證明被告犯罪存否所必要，就先後陳述不符部分，其等之警詢筆錄應可依刑事訴訟法第一百五十九條之二之傳聞證據例外規定，認為具有證據能力。至於證人戊○○、丙○○於警詢筆錄部分，雖未經具結，然刑事訴訟法關於證人具結之規定，係針對檢察官偵查及法院審理階段，就被告以外之人於警詢中本無必須具結之特別規定，自不能徒以員警詢問證人戊○○、丙○○時未先命具結，即認該次警詢筆錄不具特別可信性。再參諸證人丙○○於警詢當時，應答之外在客觀環境，在其突然於住處為警查獲持有毒品之情形下，較無機會詳予權衡個人利害關係，且時間上與員警詢問之案發經過亦較接近，所為證述內容應更能貼近實情，就此部分亦符合前揭「特別可信性」及「必要性」之要件，而適用刑事訴訟法第一百五十九條之二傳聞證據之例外規定，應認其具有證據能力。
三、再按「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限」、「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」，刑事訴訟法第一百條之一第一、二項分別定有明文。被告甲○○之辯護人辯稱：警詢筆錄未連續錄音有中斷，故被告戊○○之警詢筆錄無證據能力云云。查本段首開條文，旨在擔保訊問被告程序進行之合法正當，以建立筆錄之公信力。若未依據該規定錄音，所製成之筆錄是否具有證據能力，即應斟酌踐行該程序之公務員主觀意圖、客觀情節、侵害人權之輕重、影響訴訟防禦權之程度、犯罪所生之危害、抑制違法蒐證之效果及發現證據之必然性等人權保障與社會安全均衡維護比例原則而定，非謂事後翻供，即應認其先前之筆錄一概不具有證據能力，至於該等警詢筆錄之內容，能否證明被告犯罪，乃證明力層次之問題，與證據能力無關。再者，被告丙○○於警詢、偵訊及本院訊問時之證言前後並無多大差異，僅於警詢最後稱：不願與甲○○、戊○○對質，以免日後遭其殺害等語。至本院對於被告甲○○抗辯戊○○於警詢時所陳述，係出於警方威脅所致一節，已於本院審理時，對該製作筆錄之員警傳喚到庭，詳加調查，經被告及其辯護人交互詰問，並無何以不能採信之理由。且戊○○因與甲○○為同居男女朋友關係，或因情感深重或因淫威脅迫，表示不願與甲○○對質，則縱未再調閱警詢錄音帶或該錄音帶中途有中斷等事，此等被告間之內心因素亦與事實真實無涉，更難認為違法無證據能力。再查被告戊○○雖於本院審理時辯稱是配合警察而陳述云云，然被告戊○○於檢察官訊問時，稱願意協助檢察官發現真實，供述甲○○販毒事證（九十五年偵字第一六二八四號偵查卷第一○五頁參照），縱被告戊○○因自己內心之其他考量而為之陳述，其警詢、偵訊之陳述仍係出於任意性，難遽謂該警詢筆錄無證據能力。是以，被告戊○○、丙○○之警詢筆錄仍具證據能力，被告甲○○辯護人所辯並不足採。況依刑事訴訟法第一百五十八條之四：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」之意旨，為求得人權保障及公共利益之均衡維護，於實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得證據之情形，俾因個案之型態、情節、方法均有所差異，於個案權衡時，法院允宜斟酌：違背法定程序之情節，違背法定程序時之主觀意圖，侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重，犯罪所生之危險或實害，禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果，偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性，證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際，而因應需要。本院於認定本件販賣毒品等之搜索、扣押本為合法，縱認有刑事訴訟法上開關於違法取得之證據如：未能全程錄音，然其證據能力之有無，依權衡規定之法理與精神，審酌本案未違背法定程序，反觀被告犯罪情狀與侵害公益之影響甚大，二者危害相較，容許該證物得為被告犯行之證據，已難認失衡，因此得抑制日後違法搜證之效果有限，並考量被告在訴訟上防禦不利益之程度等情，而為權衡結果，因認本件錄音及所做之筆錄，均得具證據能力。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、訊據被告甲○○固坦承曾無償提供第二級毒品甲基安非他命供被告丙○○施用第二級毒品甲基安非他命一次，然矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命及其他犯罪事實欄所示之轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行；被告戊○○、丙○○則均矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，經查：
㈠警方在被告甲○○、戊○○住處實施搜索，當場查獲並扣得
第一級毒品海洛因二包（共重○‧九公克）、第二級毒品甲基安非他命二包（共重一‧二五公克）等物，而毒品經送法務部調查局鑑定後，認該扣案物品係第一級毒品海洛因二包（淨重○‧四二公克、空包裝重○‧三八公克）、第二級毒品甲基安非他命（淨重○‧六七公克、空包裝重○‧五八公克），有該局九十五年八月二十二日調科壹字第一二○○一八三七七號、九十六年一月四日調科壹字第00000000000鑑定通知書、鑑定書二件、現場採證照片十張等在卷可按（見九十五年度偵字第一六二八四號卷第二十八頁、本院卷宗第九十四頁、臺中縣警察局卷宗第三十五、三十六、四十九至五十一頁）。足認甲○○、戊○○二人住處所搜得之物，確為第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命無疑。
㈡被告甲○○、戊○○、丙○○雖矢口否認有販賣毒品之犯行，惟查：
⑴被告甲○○與戊○○二人，於九十四年五月底、九月間、九
十五年一月初、九十五年一月中旬，在臺中縣○○鄉○○路上之某保齡球館，連續四次將第二級毒品甲基安非他命共十二包（每次三包），以每包一千元之價格販賣與丙○○之事實，業據被告丙○○於九十五年七月二十日在臺中縣警察局刑警大隊接受警詢時陳述稱：「（你所吸食安非他命毒品是向何人購買？）答：我是跟綽號『 小曼 』女子及一名綽號『大牌』男子購買」、「是的，警方給我當場指認，距離很近所以我看得很清楚，我確定賣毒給我的人，就是綽號『小曼』女子戊○○，綽號『大牌』男子甲○○」、「我跟戊○○購買過安非他命毒品三次，我每次都是以新臺幣三千元向戊○○購得一小包安非他命來吸食」、「我第一次是在九十四年五月底在臺中縣○○鄉○○路一間保齡球館旁路邊交易。我都打她的行動電話（號碼我忘記了）當天我看她開一臺ＴＯＹＯＴＡ白色汽車，一個人獨自前來跟我交易」、「我第二次是在九十四年九月中旬在同樣地點：臺中縣○○鄉○○路一間保齡球館旁路邊交易。我都是打她的行動電話（號碼我忘記了），當天我看她開同樣ＴＯＹＯＴＡ白色汽車，一個人獨自前來跟我交易」、「我第三次是在今年九十五年一月初在同樣地點：臺中縣○○鄉○○路一間保齡球館路邊交易。我是打她的行動電話0000000000（就是我手機電話簿輸入綽號小曼0000000000那一支）。當天我看她開同樣ＴＯＹＯＴＡ白色汽車一個人獨自前來跟我交易」、「我跟甲○○購買過安非他命毒品一次。我是以新臺幣三千元向 朱允馨 購得一小包安非他命來吸食」、「我是在九十五年一月中旬晚上二十時許在臺中縣○○鄉○○路一間保齡球館旁，往臺中市方向直走的一間７─１１便利商店前交易安非他命毒品。我打他的行動電話0000000000號（就是我手機電話簿輸入綽號大排0000000000那一支），我沒有看到他交易毒品時所使用之交通工具，因為我到的時候，我就看到他站在７─１１便利商店前面等我了」、「認識他（指戊○○）是在二、三年前在ＫＴＶ認識的。我知道她有在販毒是在去年九十四年三月底」、「我是於去年九十四年十一月間認識甲○○。我知道他有在販毒是在今年九十五年一月間」、「是戊○○介紹我跟甲○○認識的，她說甲○○是他的男朋友」、「我因工作關係心情不好，所以才打電話向戊○○及甲○○購買毒品吸食」等語（臺中縣警察局卷宗第二十六至三十三頁）。且被告丙○○於九十五年八月三十一日在偵查訊問時，以證人身分具結後亦證稱：「（你有無和戊○○買過安非他命？）答：有，我在九十四年五月底○○○鄉○○路的一間保齡球館，當時我知道戊○○有在販毒，我當時打電話給戊○○我說我要跟他拿東西，就是拿安非他命，約在保齡球館路邊，戊○○自己開一臺白色ＴＯＹＯＴＡ的車子，這次我買了三千元的安非他命，我交付三張一千元的鈔票給戊○○，戊○○就拿了一小包的安非他命給我，後來我就把這包安非他命分批吸完」、「（第二次？）答：狀況差不多，也是打電話，時間是在去年的九月份，地點相同，我的買法也是打電話給戊○○請他拿安非他命來，這次也是買三千元的安非他命，戊○○叫我去上次的地點等她，她就開車子帶安非他命賣我，都是她自己一人來」、「（第三次？）答：九十五年一月初，地點是在同樣的保齡球館，我打電話給戊○○，戊○○說叫我去保齡球館等，我到了球館，打電話給戊○○，他一下就到了，我在警察局說戊○○的電話是0000000000是他當時的電話，我買第一次及第二次時，他不是用這支電話，她後來換了電話」、「（有無向甲○○買安非他命？）答：九十五年一月中旬，我在晚上七、八點左右，我打電話給戊○○，戊○○說她沒有空，她會打電話給甲○○，叫我去球館的旁的７─１１等他，我到時，甲○○已在那裡等了，甲○○如何來的我不知道，我拿到安非他命我就走了，這次我也買三千元的安非他命」（九十五年偵字第一六二八四號卷宗第四十、四十一頁）。被告丙○○於警詢及偵查中，已明確證述對於向甲○○、戊○○二人購買第二級毒品甲基安非他命之過程，雖被告丙○○於本院審理時以證人身分具結後改稱未向被告甲○○、戊○○購買第二級毒品甲基安非他命，顯係事後迴護之詞，不足採信。而被告甲○○與戊○○係同居男女朋友關係，被告丙○○第四次打電話聯絡戊○○購買第二級毒品甲基安非他命時，亦係由甲○○將甲基安非他命交予被告丙○○，被告甲○○與戊○○應係共同販賣第二級毒品甲基安非他命予被告丙○○，被告甲○○及戊○○辯稱從未販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○，顯無足採。⑵又被告甲○○、戊○○二人於本院審理時雖否認於九十五年
四月四日某時，在臺中市○○○路○○○號四樓之七同居之處所，將第二級毒品甲基安非他命以十公克為「一組」，以每公克二千五百元之價格，販賣「二組」共二十公克甲基安非他命予丁○○，合計販賣金額五萬元之犯罪事實。證人丁○○雖於偵查中及本院審理時亦均證稱並未向被告甲○○購買第二級毒品云云。然查，被告甲○○以0000000000號行動電話與被告戊000000000000號行動電話於九十五年三月三十日下午十時一分十八秒起經警實施監聽之通聯內容譯文載有「Ａ（甲○○）：妳把『整組』的拿去哪裡？Ｂ（戊○○）：電視後面，鏡子後面」、九十五年四月四日上午七時三十四分五十二秒起之通聯內容譯文載有「Ａ：沒有啦！等一下『 阿燦 』會過去，我想說叫他拿那個『臺組的』有沒有，『小組』的拿『二組』給他，我放在『大包』裡面那個有沒有？大包裡面我也有分『小組』的妳聽的懂嗎？妳拿『二組』給『阿燦』啦‧‧‧」、九十五年四月十三日下午一時五十一分二十七秒起之通聯內容譯文載有「Ａ：‧‧‧拿小組的一組給她啦！‧‧‧」、九十五年四月十三日下午一時五十一分二十七秒起之通聯內容譯文亦載有「Ａ：‧‧‧她剛剛問我那個，妳跟她講，我講錯了。Ｂ：要說怎樣？Ａ：要講10啦，要講10才對啦‧‧‧」等語。實足證明被告甲○○確實指示被告戊○○交付證人丁○○欲購買之毒品，及每組的單位為十。被告甲○○及戊○○雖辯稱監聽譯文中之「臺組」、「小組」係指簽六合彩云云，然眾所周知，簽賭六合彩係以號碼組合，賭客欲簽賭時，只需向組頭表明欲簽賭之號碼即可（電話或使用傳真簽賭），本身並無實體物品，如何將「小組」的『拿』二組給證人丁○○。且被告戊○○於九十五年七月二十一日在臺中縣警察局刑警大隊接受警詢時陳述稱：「甲○○就是問我那一組安非他命吸食器放在哪裡，我說放在電視機後方」、「甲○○說阿燦會過來拿安非他命，我也不知道甲○○所說的那二組安非他命放在哪裡」、「甲○○所說的『小組』安非他命，十就是數量安非他命十公克」、「我只知道他都販賣給綽號阿燦就是曾文燦」、「我講出來我男朋友甲○○在販毒的事情，希望檢察官傳喚我的時候不要跟甲○○當庭對質，也希望檢察官能原諒我的過錯，因為我已經將這些事情講出來了」（見臺中縣警察局卷宗第十六至十九頁）。顯然監聽譯文中之「整組」係指甲基安非他命吸食器，「小組」指安非他命，十就是數量安非他命十公克，亦可認定。又被告戊○○於九十五年六月二十一日在偵查訊問時陳述稱：「（對於警方移送反賣毒品有何答辯？）答：我沒有販賣，不是我作的，是我男朋友甲○○賣給曾文燦，是我男朋友拿給曾文燦」（九十五年偵字第一六二八四號卷宗第十頁）、「（是否願意供述甲○○販毒事證？）答：如果我有講我也有罪，我不知道該怎麼辦」、「（甲○○是否販賣海洛因？）答：有」、「他有賣給曾文燦」、「（是否拒絕證言？）答：我實話實說」、「（甲○○有販賣毒品給曾文燦？）有」、「（甲○○兩種毒品都有賣？）答：主要是賣海洛因，但是安非他命也有」等語（見九十五年偵字第一六二八四號卷宗第一○四至一○六頁）。被告戊○○雖僅陳稱係被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丁○○，伊並沒有販賣云云。然被告戊○○如未參與販賣第二級毒品甲基安非他命予丁○○，為何對於販賣單位（組）如此知悉，被告甲○○為何要告知伊「阿燦會過來拿安非他命」等語，被告戊○○所稱僅被告甲○○販賣第二級毒品與伊無關云云，顯係避重就輕之詞，不足採信。是以被告甲○○及戊○○確實販賣第二級毒品甲基安非他命「二組」共二十公克之甲基安非他命予證人丁○○，應可認定。又被告甲○○販賣甲基安非他命一公克之交易價格約為二千五百元（認定如⑶之理由），而被告甲○○、戊○○販賣二十公克，不法獲利應為五萬元，已可認定。
⑶再者，被告甲○○、丙○○雖均否認於九十五年五月中旬，
在臺中市○○街○○○巷○號三樓之二租屋處，將第二級毒品甲基安非他命，以牛皮紙信封盛裝之一包（重量約二公克），以不詳之價格，販賣與乙○○之事實。被告丙○○於本院審理時辯稱略以：有依被告甲○○之指示將牛皮紙信封交給乙○○，但沒有向乙○○收錢，也不知道信封裡面裝什麼云云。然被告丙○○於警詢中已自白稱：「綽號『 阿宏 』是問我安非他命的價格，因為他知道我有在吸食安非他命」、「我的朋友都叫我綽號 肥志 （音同飛鼠）當時電話是我本人所接聽的。是甲○○叫我拿一包信封內應該裝有安非他命毒品，因為我當時有摸，摸起來硬硬的交給阿宏」、「甲○○都是以行動電話叫我把人帶上樓或者要我把裝有毒品之信封袋轉交給購毒者，並代為收取金錢的方式在販毒」等語，於九十五年八月三十一日在偵查訊問時亦以證人身分結證稱：「（你曾幫甲○○把毒品交給乙○○？）有，我交給一個叫『 阿弘 的』，當時是九十五年六月中，甲○○過來我的住處，我剛找工作回來，甲○○叫我把這包交給『阿弘』」、「（交什麼東西給『阿弘』？）一包信封像牛皮袋的顏色的，裡面是什麼我不清楚，摸起來硬硬的，很像是安非他命，摸起來觸感像是安非他命沒有錯，這次我沒有幫甲○○收錢」、「（你幫甲○○拿安非他命給『阿弘』乙○○？）是，時間是九十五年六月，甲○○放一包東西在我的住處，他說『阿弘』待會會來拿，果然他有來拿，這次我有摸信封的東西應該是安非他命」等語（九十五年偵字第一六二八四號卷宗第四十一頁），依被告丙○○於警詢中之自白及偵查中之證述，被告丙○○對於當時交予證人乙○○之牛皮紙袋中係放置甲基安非他命應知之甚詳，且被告丙○○自承有施用第二級毒品甲基安非他命，對於甲基安非他命市價甚高，且係違禁物品，取得不易等情，應有認識，被告甲○○豈有將重達二公克之甲基安非他命無償交予乙○○之理，顯然被告甲○○與丙○○對於販賣甲基安非他命一包二公克，應有犯意聯絡，並由丙○○擔任交付甲基安非他命之工作甚明。又證人乙○○九十六年四月十二日在本院審理時結證稱：「有，我有去永興街，但我沒有去樓上，他（指丙○○）在樓下拿給我的」、「那天早上我向大胖燈買了一包安非他命兩公克五千元，甲○○說肚子餓，我順便買便當給他吃，那包安非他命放在信封裡，我問他有沒有，他說有，要叫丙○○拿給我，我說要去拿信封，指的是這件事」等語（本院九十五年訴字第三四九三號卷宗第一八一頁），證稱雖確實在被告甲○○永興街住處向被告丙○○拿取裝有甲基安非他命之牛皮紙信封，但係以五千元向「大胖燈」所購買，誤放在被告甲○○處云云。然證人乙○○於九十五年九月七日在檢察官訊問時結證稱：「我與甲○○認識，我就打電話給甲○○問他有沒有，甲○○說有就會叫我過去拿，的確是丙○○在客廳拿了一個信封給我，裡面是安非他命一包，約二克左右」、「我跟甲○○是朋友，所以都沒有講到錢的事情」、「（一個多少什麼意思？）答：就是臺語的一錢」、「（你都會向甲○○買安非他命？）答：我先問問看行情多少，我才會考慮我的處境，我有無條件買這個東西」、「我會問他有無安非他命，如有，我才會用錢來買，不要說拿不用錢的不好意思」、「（所以你都先拿安非他命後付錢？）有一次先給我安非他命，我後來才付錢，就是剛剛丙○○拿給我的那一次」、「（你向甲○○買過幾次毒品？）安非他命部分只有透過丙○○拿的一次，那一次拿了約二克的安非他命，這次沒有拿錢，我拿之後我就用燒烤的方式用完」等語，並未陳述係向綽號「大胖燈」之人購買甲基安非他命一包二公克後，誤放在被告甲○○永興街住處，而係明白證述係「打電話給甲○○問他有沒有，甲○○說有就會叫我過去拿，的確是丙○○在客廳拿了一個信封給我，裡面是安非他命一包，約二克左右」等語，如若證人乙○○係向「大胖燈」購買甲基安非他命後遺落在被告甲○○，如此重大之事項，為何於偵查中未向偵查檢察官說明。是以證人乙○○於本院證稱係向「大胖燈」所購買，誤放在被告甲○○處云云，實難採信。又證人乙○○於偵查中雖證稱「跟甲○○是朋友，所以都沒有講到錢的事情」、「（你向甲○○買過幾次毒品？）安非他命部分只有透過丙○○拿的一次，那一次拿了約二克的安非他命，這次沒有拿錢，我拿之後我就用燒烤的方式用完」云云，然證人乙○○同日檢察官訊問時亦證稱「有一次先給我安非他命，我後來才付錢，就是剛剛丙○○拿給我的那一次」等語，證人乙○○既僅透過被告丙○○拿過一次甲基安非他命，該次依證人乙○○於偵查中所證述「後來才付錢」，已足證明被告甲○○確有與被告丙○○以五千元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○，已足堪認定。
⑷又被告甲○○否認無償轉讓第一級毒品海洛因予乙○○施用
。然證人乙○○於九十五年九月七日檢察官訊問時結證稱：「‧‧‧九十五年六月二十二日晚上，我住在同棟公寓的十二樓之十，當天丙○○帶一個朋友來找甲○○，我也在場，我就下去帶人，甲○○就拿一點海洛因給我，我用注射的方式施用完畢」等語，已足證明被告甲○○確於九十五年六月二十二日晚上某時，在其進化北路三一七號四樓之七租屋處（乙○○租屋處為臺中市○○○路○○○號十二樓之十），無償提供第一級毒品海洛因予證人乙○○施用一次。證人乙○○於本院九十六年四月十二日以證人身分具結後雖證稱被告甲○○並無轉讓第一級毒品海洛因供伊吸食，海洛因是伊自己的云云，然證人乙○○於偵查中對於被告無償提供第一級毒品海洛因供其施用之時間地點、施用方式均陳述明確，證人於本院審理時翻異前供，應係為迴護被告甲○○之詞，不足採信。是被告甲○○應確有無償提供第一級毒品海洛因予證人乙○○施用一次，已堪認定。又公訴意旨另以：被告甲○○基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十五年六月間某日，在臺中市○○街○○○巷○號三樓之二租屋處，或進化北路三一七號四樓之七住處等地，將第一級毒品海洛因，連續無償轉讓極少許份量海洛因予曾文燦，數次供其等施用抵癮。因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院三十年度上字第八一六號判例可資參照。然證人丁○○於本院審理時結證稱曾於被告甲○○進化北路租屋處由被告甲○○無償轉讓第二級毒品甲基安非他命施用二次，並未證稱被告甲○○無償轉讓第一級毒品海洛因供其施用，是此部分之犯罪實屬不能證明。然公訴人認此部分與上開被告甲○○無償轉讓第一級毒品部分有連續犯裁判上一罪關係，爰為不另為無罪之諭知，附此說明。
⑸再者，被告甲○○除承認曾無償轉讓第二級毒品甲基安非他
命供被告丙○○施用一次之外，否認曾無償轉讓第二級毒品甲基安非他命供證人乙○○、丁○○施用。然被告甲○○於於九十五年十一月十三日在偵查訊問時陳述稱：「‧‧‧乙○○來跟我借錢時，我有放在桌上，他們有拿去吃」、「（你有請別人吃安非他命？）答：我每次去買海洛因或安非他命都一萬一萬的買，我自己買來是自己要吃的，我放在桌上他們有拿去吃，我從來沒有賣過，他們有拿去吃只好讓他們吃，他們是指乙○○、丙○○或者是曾文燦」等語（見九十五年偵字第一六二八四號卷宗第八十八、八十九頁）。證人丁○○於九十六年三月二十二日在本院審理時結證稱：「我趁他們洗澡時，拿桌上的毒品吸一下，後來被他們罵」、「（究竟他們知不知道？）答？知道，他們有罵我」、「他沒有說同意或不同意，我是趁他洗澡時用過兩次，有被罵的要死」、「我有施用過兩次安非他命」（本院九十五年訴字第三四九三號卷宗第一四二頁）等語。證人乙○○於本院九十六年四月十二日審理時亦證稱：「有一次我去他家，看到桌上有吸食器，我就拿來偷吸，還被他罵」等語，被告甲○○及證人丁○○、乙○○雖均稱係證人丁○○、乙○○自己偷用第二級毒品甲基安非他命，然第二級毒品甲基安非他命係管制藥品，施用及販賣均係違法行為，且因檢警查緝嚴厲，除價格高昂外，取得亦十分困難，被告甲○○豈有於家中有訪客時，將毒品及吸食器任意放置，令人垂手可得，甚至如證人丁○○所言，於被告洗澡時「偷用二次」，實難想像，顯然被告甲○○無償轉讓第二級毒品甲基安非他命之事實為真，「偷用」之情為假。是綜合被告甲○○、證人乙○○、丁○○之陳述，被告甲○○無償轉讓第二級毒品甲基安非他命供丙○○施用一次、丁○○施用二次、乙○○施用一次，應可認定。
㈢按販賣毒品甲基安非他命屬重大犯罪，須科以重度刑責，故
販賣毒品行為，均以隱匿方式為之，且既無公定價格，復容易因分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論；是販賣之所得、次數及利潤，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得詳實內情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，蓋毒品甲基安非他命屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品？是被告甲○○、戊○○間與被告甲○○、丙○○間，均確有販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，至堪認定。
㈣此外，並有搜索當場查獲並扣得之第一級毒品海洛因二包、
第二級毒品甲基安非他命二包、吸食器一組、玻璃管一只、塑膠管一只、杓子一只，及被告甲○○所有供販毒所用之門號0000000000號、0000000000號（以上二支行動電話為甲○○所有）、0000000000、0000000000號（以上二支行動電話為被告戊○○所有）手機（均含ＳＩＭ卡）等物、警察實施監聽之監聽通聯譯文、法務部調查局九十五年八月二十二日調科壹字第一二○○一八三七七號、九十六年一月四日調科壹字第00000000000鑑定通知書、鑑定書二件、現場採證照片十張等在卷可資佐證。因而認本件事證明確，被告甲○○、戊○○、丙○○三人犯行，均已堪認定。
二、查被告甲○○、戊○○、丙○○三人行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法條文已自九十五年七月一日起施行，其中與本案有關之第二條、第二十八條、第四十七條、第五十六條、第五十九條均已修正。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。而新法第五十九條之規定，則屬刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律變更。另刑法第二十八條關於共同正犯之規定雖有文字更動，然於本案具體適用結果，前揭條文之變更並無有利、不利被告之情形，自應逕依裁判時法即修正後刑法第二十八條之規定論處（最高法院九十五年十一月七日九十五年第二十一次刑事庭會議決議參照），先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。而修正後刑法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。而被告甲○○、戊○○二人多次販賣第二級毒品或轉讓第二級毒品犯行，符合舊法對於連續犯規定強調「概括犯意」及「罪名同一」之主、客觀要件，尚有論以裁判上一罪之餘地。但依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。被告等人各次販賣第二級毒品、轉讓第二級毒品犯行，於客觀上截然可分，尚不具時、空之密接性，而無「接續犯」規定之適用；又該犯罪本質上未必存在反覆實施之特性，立法者更無意將多次販賣毒品行為擬制為單一犯罪之獨立構成要件，亦與學說上「包括一罪」之定義有間。是以被告等人所為如依新法處斷，僅能將其個別犯行論以數罪而併合處罰，依刑法第二條第一項之規定比較新舊法結果，自應適用較有利於被告甲○○、戊○○之行為時法律即修正前刑法第五十六條論以連續犯。
三、按海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第一項、第二項第二款所定之第二級毒品，任何人非經許可，不得販賣、運輸、持有。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品、同法第八條第一項轉讓第一級毒品、第八條第二項轉讓第二級毒品之罪嫌。被告戊○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品之罪。被告丙○○係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品之罪。被告甲○○、戊○○、丙○○販賣第二級毒品前意圖販賣持有第二級毒品甲基安非他命及被告甲○○轉讓第一級、第二級毒品前持有第一級、第二級毒品之行為，為販賣或轉讓毒品之行為所吸收，均不另論罪。而被告甲○○分別與戊○○就犯罪事實欄一、⑴、⑵部分、與丙○○就犯罪事實欄一、⑶部分，各有犯意聯絡及行為分擔，均應分別論以共同正犯。又被告甲○○、戊○○基於概括之犯意，先後分別六次、五次販賣第二級毒品甲基安非他命，及被告甲○○先後四次轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，應分別適用有利於行為人之修正前刑法連續犯論以一罪，並均加重其刑（本刑無期徒刑部分不得加重）。被告甲○○所犯上開三罪間，犯意不同，行為互殊，應予分論併罰。再者，被告戊○○前因施用毒品案件，經送強制戒治，並經檢察官提起公訴，由本院以九十年度易字第二六七六號判處應執行有期徒刑八月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定，於九十一年七月五日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表存卷可參，被告戊○○於前案執行完畢五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項遞加重其刑（本刑為無期徒刑部分不得加重）。另本院斟酌被告丙○○僅曾為販賣第二級毒品一次，且為偶發初犯，僅因一時失慮而與被告甲○○共同販賣甲基安非他命，其販賣行為只有一次，犯罪情節相對於被告甲○○較屬輕微，雖其所為並非允洽，仍無嚴予責難之必要，顯有情輕法重之情形，若量處法定刑最低度七年，稍嫌過重，犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑。爰審酌被告甲○○、戊○○、丙○○無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，任將所持有之毒品販賣或無償交付他人，致使受讓之吸毒者更加產生依賴性及成癮性；尤其被告甲○○販賣及轉讓次數非少，嚴重戕害國民健康與社會治安，所生危害不容小覷；另被告丙○○為偶發初犯，僅因一時失慮而與被告甲○○共同販賣甲基安非他命，其販賣行為只有一次，犯罪情節相對於被告甲○○、戊○○較屬輕微，雖其所為並非允洽，仍無嚴予責難之必要；再參以被告三人犯罪動機、目的、手段、犯罪分工情形、被告三人否認犯行之態度、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，就被告甲○○部分並定其應執行之刑，以示懲儆（被告甲○○行為後，刑法第五十一條第五款已修正，就數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，與舊法規定之數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限為二十年對行為人較為有利，此為影響行為人刑罰之法律效果，是被告行為後法律已有所變更，經比較新舊刑法第五十一條第五款之規定，應依刑法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之舊法，而定其應執行之刑）。
四、末按毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。又毒品危害防制條例第十八條、第十九條則有毒品及物品之沒收規定：
⑴查法務部調查局於鑑定海洛因毒品時，一般係以傾倒之方式
，將包裝袋內之海洛因倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓刮取袋內粉末。然無論依上述何種方式分離，包裝袋內均會有極微量海洛因殘留，故所謂「空包裝重」係指依上述方式將包裝袋內海洛因與包裝袋分離後所得到之包裝重，如前所述，包裝袋內有海洛因殘留等情，業經法務部調查局於九十三年三月十九日以調科壹字第Z0000000000號函釋在案。扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，經鑑驗確含有海洛因、甲基安非他命成分無訛，有上開檢驗鑑定書在卷可稽，而前開扣案海洛因、甲基安非他命毒品之空包裝，分別與其上毒品殘渣無從析離，應分別視同海洛因、甲基安非他命毒品整體，均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。至於鑑驗用罄部分，因已不復存在，自不為沒收之諭知。
⑵又毒品危害防制條例第十九條第一項有關沒收之規定，係刑
法第三十八條第一項第二款、第三項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以專供犯罪之用為限。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。從而，被告甲○○連續六次販賣第二級毒品甲基安非他命之販賣所得合計為六萬七千元、被告戊○○連續五次販賣第二級毒品甲基安非他命所得合計六萬二千元及被告丙○○販賣第二級毒品甲基安非他命一次所得五千元，雖未扣案，但未能證明業已費失，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，均以其財產抵償之。扣案之販毒所用之0000000000、0000000000（被告甲○○所有）、0000000000、0000000000號（被告戊○○所有）手機等物，係供犯罪所用或因犯罪所得之財物，業經本院認定如上，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，均沒收之。至於扣案之0000000000行動電話，並非被告甲○○或戊○○所有，業據本院調查屬實，又扣案為被告甲○○所有之聯絡簿二本及呼叫器一個，均無證據證明係供本件販賣所用之物，爰均不為沒收之諭知，併此說明。再者，扣案之吸食器一組、玻璃管一只、塑膠管一只、杓子一只，為被告甲○○施用第二級毒品所用，業據被告甲○○供承在卷，並無證據係供本件販賣或轉讓毒品所用，被告甲○○亦因施用毒品為本院裁定強制戒治中，此部分自應由被告甲○○另案施用毒品部分處理，併此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○、丙○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於九十五年六月一日，在臺中市○○街○○○巷○號三樓之二租屋處，將第一級毒品海洛因以牛皮紙信封盛裝之一大包，以三十五萬元之價格販賣與「阿國」得手。因認被告甲○○、丙○○另涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八六號判例可參。再者，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定甚明。
三、公訴人認被告甲○○、丙○○涉犯前揭販賣第一級毒品犯行，無非係以被告丙○○之供述、證詞，暨扣案毒品與其鑑驗鑑定書等，為其論據。惟查被告丙○○於警詢、偵查及本院審理時固均坦承曾在住處，將第一級毒品以信封袋一大包交付「阿國」得款三十五萬元等語，惟被告丙○○所供「阿國」及其小弟之真實姓名、年籍，均屬不詳，亦即公訴人所指自被告丙○○處，受讓毒品之對象並非明確，復無相關證據可資佐證被告丙○○自白所指販賣毒品之數量為何；是否確實見聞該信封內係海洛因；至於扣案海洛因僅有二包（共重○‧九公克），至多僅得證明被告甲○○有持有、施用及轉讓之犯行而已，被告丙○○之證述內容尚未有與事實相符之其他佐證。是本件公訴意旨所指被告甲○○、丙○○販賣第一級毒品犯行，既僅有被告丙○○之自白可憑，復查無其他客觀事證佐證其自白是否與事實相符，自不得遽認被告甲○○、丙○○犯罪，揆諸前揭說明及規定，應就此部分為被告甲○○、丙○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第二項、第八條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、第二十八條、第四十七條第一項、第五十六條（修正前）、第五十九條、第五十一條第五款（修正前），判決如主文。
本案經檢察官郭景東庭執行職務中華民國96年5月3日
刑事第七庭審判長法官陳如玲
法官郭德進法官張清洲上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官沈筱玲中華民國96年5月3日附錄論罪科刑法條附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第八條：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。