裁判字號：最高法院97年台上字第3843號刑事判決
裁判日期：民國97年08月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三八四三號上訴人甲○○選任辯護人 劉燕萍 律師上訴人乙○○選任辯護人 陳佳俊 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年五月二十二日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第一二八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一六二八四、二六００二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人等以共同連續販賣第二級毒品罪（乙○○為累犯），各處有期徒刑七年四月，並諭知相關之從刑。已詳細說明其所憑之證據及認定之理由；而對於上訴人等所提出之辯解，並已逐一說明其不足採信之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。甲○○上訴意旨略稱：原判決未調查通聯紀錄，僅以證人 梁偉志 於警詢及偵查中之證述，資為伊有罪之論據，顯有未當。又伊究係轉交第二級毒品甲基安非他命予梁偉志，抑或基於幫助販賣甲基安非他命之犯意而為，原審未詳加調查究明，遽認伊係與乙○○共同販賣甲基安非他命，自有違誤。再原審就證人梁偉志、 林財弘 有利於伊之證述，未予審酌，亦有未合等語；乙○○上訴意旨則略稱：依卷附民國九十五年三月三十一日電話通訊監聽譯文，可證梁偉志與伊熟識，而原判決先認梁偉志與上訴人等交誼良好，復稱其與上訴人等並非至親或有特殊之情誼關係，併有理由矛盾之違失。況據梁偉志於第一審法院之證詞，伊並未向梁偉志收取毒品費用，難謂確有販賣毒品犯行云云。
惟查：證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違反經驗、論理法則，自不得任意指為違法。原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人等共同連續販賣第二級毒品之罪行，既已在判決內說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷及上訴人等確出於營利意圖而販賣第二級毒品之理由，復說明證人梁偉志於第一審審理中固翻異前詞，改稱未向上訴人等購買毒品，然其於警詢及偵查中均指證有向上訴人等購買毒品之事實，暨證人林財弘偵查及審理中有利於甲○○之證詞，係出於迴護，不足為甲○○有利認定之緣由綦詳。核無違背證據法則及經驗法則之情形，自屬原審採證認事之職權行使，難指為違法。又原判決依憑證人梁偉志、林財弘、 林賢偉 之證述，扣案第二級毒品安非他命二包、甲○○所有供販賣毒品所用之門號0000000000號（含SIM卡）手機、乙○○所有供販賣毒品所用之門號0000000000號（含SIM卡）手機各一支，佐以卷附法務部調查局九十六年一月四日調科壹字第０九六００００二八九０號鑑定書及甲000000000000號與梁偉志0000000000號之通訊監察譯文等證據資料，資為認定上訴人等本件犯行之論據，並非僅以梁偉志之證詞為唯一證據，上訴意旨執以指摘，洵屬誤會。而刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。且聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。原判決認定上訴人二人共同基於販賣毒品之犯意聯絡，於九十五年一月中旬某日，先由乙○○與梁偉志洽談並議定甲基安非他命交易之時、地及價量，再由甲○○依約前往交付，因其顯已參與販賣該次甲基安非他命構成要件行為之實行，堪認甲○○、乙○○就此部分販賣第二級毒品犯行，彼此間均有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯，所為論述於法並無不合。上訴人等上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍執陳詞就原判決已說明之事項，任意指摘或重為單純事實上之爭辯；其餘上訴意旨復未依據卷內資料對原判決究竟如何違背法令，為具體之指摘，均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。綜上，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。至原判決理由第參欄四之㈢第十九頁第二七行、第二十頁第三行，雖將行動電話門號「0000000000」號，誤植為「0000000000」號，然此係顯然之誤寫、誤繕，屬事實審法院得以裁定更正之事項，且與判決本旨不生影響，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年八月十四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月十八日
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