裁判字號：臺灣彰化地方法院96年簡上字第135號民事判決
裁判日期：民國97年03月11日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣彰化地方法院民事判決96年度簡上字第135號上訴人辛○○
庚○○壬○○上三人共同訴訟代理人 柯劭臻 律師
己○○被上訴人丁○○○訴訟代理人 陳建勛 律師上列當事人間確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國96年8月14日本院員林簡易庭96年度員簡字第207號第一審判決提起上訴，本院於民國97年2月26日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決關於上訴人部分廢棄。
確認被上訴人就上訴人所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地上如附圖一彰化縣溪湖地政事務所九十六年十二月二十八日複丈成果圖所示編號Ａ部分面積一零五平方公尺土地有通行權存在。
上訴人應容忍被上訴人在前項土地上鋪設柏油及通行使用。
第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之三十，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴起訴主張：
（一）被上訴人為坐落彰化縣○○鄉○○段1100、1100之2、1100之4至之13等十二筆土地（下稱系爭土地）之所有權人，上訴人辛○○、庚○○、壬○○則為坐落同段989地號之土地所有權人，另訴外人財政部國有財產局為坐落同段1116地號國有土地之管理人，訴外人 黃許吉 、 黃靜枝 、 黃溪松 所有之同段1100之3地號土地，係分割自同段1100地號，分割前之1100地號土地因屬袋地，向來即藉同段1116地號土地上如附圖二標示B部分及同段989地號土地上如附圖二標示A部分土地連結而成之道路，通行至東側之羅厝路，時間長達二十年以上而屬既成道路（下稱系爭道路），彰化縣埔心鄉公所亦早於民國67年即據該既成道路編定門牌號碼，並於92年間，在該既成道路上舖設柏油，供1100地號土地及不特定人通行使用，被上訴人所有系爭土地欲通行至羅厝路，需經過如附圖二所示A、B部分之既成道路通行尚稱便利，該道路性質上為「彰化縣建築管理自治條例」第4條第1項第1款所稱之「供公眾通行，具有公用地役關係且供二戶以上通行之巷道」，得在申請建築線指示後，將系爭土地作為建築基地使用，故被上訴人於94年間依前開彰化縣建築管理自治條例第4條第1項第1款之規定，以系爭道路為「現有巷道」申請建築線指示，業經彰化縣政府認許後，核發建築執照，擬於94年度開工興建，詎料上訴人辛○○、庚○○、壬○○等3人竟於日前，無故將其坐落其土地上之系爭通路柏油刨除，阻礙被上訴人通行，被上訴人對於如附圖二所示C部分之土地，已得訴外人黃許吉、黃靜枝、黃溪松同意通行使用，附圖二所示
A、B部分土地，即有依民法第787條之規定，供被上訴人所有之系爭土地主張確認通行權之必要，又為求能順利通行使用，爰依同法第788條規定，請求上訴人容忍被上訴人在其上舖設柏油。上訴人辛○○、庚○○、壬○○雖辯稱被上訴人應通行同段1074地號土地，始為損害最少之處所及方法云云，然系爭土地之所有權人歷來即通行被上訴人請求確認之通道通行至羅厝路，從來無人通行同段1074地號土地，上訴人辛○○、庚○○、壬○○所有之989地號土地面積達7673平方公尺，同段1074地號土地僅965平方公尺，將足供系爭土地通常使用之通道放置在上訴人辛○○、庚○○、壬○○所有之989地號土地上，不覺其大，然將同樣大小之通道放置在同段1074地號土地上，恐已造成1074地號土地難以承受之損害，且鈞院81年度訴字第
61號卷宗之原告 李正乾 、 黃實 ，請求合併分割彰化縣○○鄉○○段1100、1100之1地號土地案件，卷內勘驗筆錄附圖，清楚可見在當時系爭道路存在，且經法官勸諭和解，兩造均同意以「乙案」定分割方案，顯見當時兩造及承審法官，均認為彰化縣○○鄉○○段1100、1100之1地號土地所有權人，得使用系爭道路通行至羅厝路，又依彰化縣員林鎮農會函覆鈞院有關 張淡 、 張永格 於82年11月23日，以彰化縣○○鄉○○段997、999地號土地貸款時之土地使用現狀調查明細表，999地號土地旁有「水（農路）」，該「水（農路）」即系爭道路。故被上訴人主張通行之位置，已係變動最小、損害最少之方法。
（二）本件訴訟標的價額之核定，並無錯誤：訴訟標的價額之核定及裁判費暨執行費等之計徵標準，實難估計其價額，多以被上訴人主張或否認有通行權範圍之土地之公告現值，計算其訴訟標的價額。故原審依實務上多數見解計算本件訴訟標的價額，並無錯誤，至於最高法院78年度台抗字第355號判決雖認應以原告所有土地因通行鄰地所增價額為準，然系爭土地向來均得通行，所核定之公告地價、公告現值亦係以得通行狀態所核定，本件並無因通行鄰地而增加價額之情形，核無最高法院78年台抗字第355號判例要旨適用之餘地，再者，系爭土地遭上訴人將通行道路封閉，導致車輛無法通行，衡諸常情，系爭土地價值已有減損，豈有增加之可能。
（三）本訴有確認利益：被上訴人已有利用系爭土地之事實，而因於被上訴人申請建照欲動工興建時，卻遭上訴人阻擾，導致無法繼續動工，上訴人否認原告有袋地通行權，原告自有提起本件訴訟之確認利益。
（四）本件已具當事人適格之要件：系爭土地雖設定地上權，惟被上訴人不因此喪失使用、收益系爭土地之權利，仍為本件訴訟之適格當事人。至上訴人辯稱原審中被上訴人需將系爭土地周圍地之霖鳳段1074地號土地之共有人丙○○等三人列為被告，當事人始為適格云云，似屬無稽，因系爭土地周圍地有數筆，被上訴人自得衡諸土地向來使用狀況，選擇對周圍地損害最少之方法通行，豈有將周圍地之所有權人一併起訴，當事人始為適格之理？其所辯並無理由。
（五）原判決所示之通行方案，係符合民法袋地通行規定，且為損害最少之方法：依彰化縣建築管理自治條例第4及5條之規定，如系爭道路之單向出口巷道，將來縱使上訴人要申請建築使用，寬度須達4公尺，不足4公尺者，亦需退讓。
被上訴人於原審起訴時，為符合「變動最少、損害最小」原則，僅依系爭道路在遭上訴人刨除前之原有寬度定通行寬度，此項寬度較諸建築法令規定，已有不足，如再減少，實屬不宜。又法院在酌定通行權之範圍時，亦應符合社會通常使用需求，始為允當，被上訴人所有系爭土地為建地，係供建築使用，且被上訴人亦曾申請建造執照，系爭道路為系爭土地對外唯一通路，倘系爭道路之寬度如剛好僅容汽車通行，恐難避免人車爭道之危險，對上訴人所有之989地號土地面積相較，影響上訴人權益甚微等語。
貳、上訴人則以：
（一）原審關於訴訟標的價額之核定與適用簡易訴訟程序之認定顯違背法令：
原審並未調查被上訴人因提起本件訴訟使其土地增加之價額究為若干，僅憑被上訴人主張被通行土地之公告現值每平方公尺新台幣（下同）1200元計算，即認被上訴人提起本件訴訟為訴訟標的價額在50萬元以下，並據以適用簡易訴訟程序，未免率斷。況被上訴人自承其所有系爭土地現為空地，欲興建集合式透天別墅，刻正申請建築執照中，是以被上訴人須經鄰地同意或判決取得通行權，始能獲核發建照，從而訴訟標的價額，應以被上訴人土地因通行鄰地所增價額為準，即應以被上訴人興建房屋後之建地每坪單價至少為5、6萬元計算，而非以上訴人所有同地段989號地目田之農地公告現值每平方公尺1200元計算，原審對此應依職權調查事項漏未審酌，遽然適用簡易訴訟程序，無異使被上訴人以區區1000多元裁判費獲取顯不相當之建築暴利，而使上訴人喪失適用通常訴訟程序及上訴三審救濟之管道，此舉誠難令人干服。再者，本件因被上訴人土地尚未整地興建，所增價額現在尚難估計，自應依民事訴訟法第77條之12之規定，定為165萬元，始符法制。
（二）被上訴人並無即受確認判決之法律上利益：被上訴人自承所有系爭土地現均為空地，且無人居住，並經原審勘驗屬實，是以，現無通行權之問題存在，無「即受」確認判決之法律上利益；更遑論有何通行之「必要性」。而系爭土地現在建商尚未經核准建築執照，被上訴人僅為系爭土地登記名義人，建商僅為將來得以興建7棟獨立透天厝牟取暴利之故，率爾以被上訴人名義提起本訴，惟衡諸「現在性」與「必要性」，皆有欠缺，要不容僅以「將來可能有通常使用必要」為由，為確認訴訟之標的。
（三）原審之訴顯係當事人不適格：本件被上訴人所有系爭土地，業經第三人彰化第五信用合作社設定有未定期限、不得讓與之地上權，則被上訴人雖登記為所有權人，惟實際使用土地之人係地上權人彰化第五信用合作社，是以被上訴人第一審訴訟顯然當事人不適格，自無確認利益，原審未予詳查，顯有疏漏，又兩造所有土地不具相鄰關係，蓋直接與被上訴人土地毗鄰者係訴外人丙○○、乙○○、甲○○等3人所共有霖鳳段1074地號之土地，兩造之土地間不僅有屬財政部國有財產局所有之霖鳳段1116地號之水路阻擋，甚有訴外人黃許吉等3人所共有霖鳳段1100之3地號土地及建物間隔，則兩造間土地不具相鄰關係，被上訴人依法自應列訴外人丙○○等3人為被告，並主張通行其周圍地即霖鳳段1074地號土地，始符「相鄰關係」之意旨，惟原審未命被上訴人追加訴外人丙○○等3人為被告，復未傳訊渠等3人到庭證明是否同意被上訴人通行渠等所有霖鳳段1074地號之土地，被上訴人之系爭土地是否已屬袋地狀態，即無從確定，更難認對上訴人已享有通行權之確認利益；再者，倘訴外人丙○○等3人否認被上訴人有通行權存在，被上訴人應追加訴外人丙○○等3人為被告，通行權之對象始能合一確定，當事人始謂適格。
（四）未符民法第787條第2項所規定，袋地通行權應擇其「周圍地損害最少之處所及方法」之原則：
兩造之土地位置業如前述，則通行訴外人丙○○、乙○○、甲○○3人所有部份土地始為周圍地損害最少之處所，不僅截彎取直，縮短通行至公路之距離，亦保持各該土地之方正與完整性，況依被上訴人土地分割當時，即原本計劃由同段1100之8地號連接同段1074號土地作為通行道路，可直入直出，通行最為便利，原審僅以上訴人所有土地部分曾於92年間鋪設柏油毋庸再行整地鋪路為由，率爾剝奪上訴人土地面積高達136平方公尺之所有權，此舉無異將上訴人土地之方正完整性破壞殆盡，成為風水學上之凶宅，原判決獨惠於被上訴人之利益，使其不費分文整地舖路即坐享其成，而未就整體周圍地之利益綜合以觀，判決顯有偏頗，有欠公允。退步而之，被上訴人申請之建築執照早已失效，以已失效之建築線主張渠有確認通行權之利益，益見被上訴人之主張，委無足採。
（五）被上訴人自始未曾取得彰化縣政府核發既成道路證明，竟於原審指稱系爭土地為既成道路，顯有誤導之嫌：
查系爭土地如附圖二所示A部分土地非既成道路，被上訴人亦未提出彰化縣政府申請核發之證明，而被上訴人所稱之柏油路實係黃許吉於92年間為配合彰化縣○○鄉○○○路之便，未經系爭土地前所有人戊○○同意，私自鋪設柏油道路後無權占用，且僅黃許吉一戶在使用，經戊○○發現後要求黃許吉返還土地回復原狀，足見系爭土地上如附圖二所示A部分非供公眾通行之既成道路。上訴人於94年間拍定取得系爭土地時，證人黃許吉早將占用系爭土地部分返還，刨除柏油回復原狀，此可由彰院鳴執乙93年度執字第4615號拍賣公告內容中，並未載明臨1116地號之原地號998及999地號有何道路存在可知，上訴人依拍賣公告內容拍賣取得土地後架設圍籬，卻遭未實際使用土地之被上訴人異議，並主張通行權，原審未予詳查，而為悖於事實之認定，於法有違。
（六）原審另以上訴人所有同段989地號之土地面積較大為由，亦屬無理：
上訴人所有之同段989地號土地係於94年間拍賣取得後，再將原990、996、997、998、999等五筆地號土地予以合併為現在之989地號土地一筆，於合併前，系爭通行道路坐落之原999地號，面積較訴外人丙○○、乙○○、甲○○3人共有之1074地號土地之面積還小，原審率爾以上訴人989地號土地面積較1074地號土地大為由，准許被上訴人之請求，堪無理由等語。
叄、原審為上訴人部分敗訴之判決，諭知確認被上訴人就上訴人
所共有之上開989地號如附圖二所示Ａ部分面積136平方公尺土地有通行權，上訴人並應容忍被上訴人在前開土地上鋪設柏油及通行使用，並諭知確認被上訴人就原審被告財政部國有財產局所有坐落同段1116地號如附圖二所示Ｂ部分面積13平方公尺土地有通行權等（財政部國有財產局未上訴，是原審就該部分之判決已確定）。上訴人提起上訴聲明求為：原判決不利於上訴人部分廢棄；第一審原告之訴不利於上訴人部分駁回；第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。。被上訴人則聲明駁回上訴人之上訴。
䦉、得心證之理由：
一、程序方面
（一）本件適用簡易程序有無違法？上訴人主張系爭訴訟標的之金額，應依被上訴人土地得通行後所增值之利益核計，如此，本件訴訟標的價額將逾50萬元，自不得適用簡易程序等語。然查上訴人於原審程序中，對此並無爭執，而已為本案之言詞辯論，則依民事訴訟法第427條第4項規定：不合於同條第一項及第二項法定適用簡易程序之訴訟，法院適用簡易程序，當事人不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已合意適用簡易程序之意旨，本件縱有上訴人所指不得適用簡易程序之情事，因兩造於原審程序中對此點均未抗辯而為本案言詞辯論，依前揭規定，本件亦已視為合意適用簡易程序，上訴人於本件上訴時始為程序適用不合法之抗辯，與法顯有未合，自屬無理。
（二）本件被上訴人有無即受確認判決之法律上利益？上訴人指稱被上訴人現未住在系爭土地上，顯無主張通行之必要性，更無即受確認判決之法律上利益可言等等。惟按民法有關袋地所有人通行權之規定，係為充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，而部分限縮周圍地所有權人之權能而設，故民法第787條係規定土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法，通行周圍地以至公路，其規定之意旨著重於袋地之利用，本件被上訴人主張其所有系爭土地為袋地，且有通行上訴人所有土地之必要，上訴人業否認被上訴人之通行權，則被上訴人提起本件訴訟請求確認以釐清其有無通行上訴人上開土地之權利，自有即受確認判決之法律上利益，上訴人此點抗辯亦難認有理由。
（三）本件有無當事人不適格之情形？上訴人又稱系爭土地已設定地上權予第3人，被上訴人已非實際使用系爭土地之人，自不能提起本件確認通行權之訴，且兩造間之土地間，尚隔有第3人之土地，不具相鄰關係，被上訴人若欲主張通行，應擇損害最小之處，即通行訴外人丙○○等人所有之同段1074地號土地始為適法，並可合一確定，然被上訴人未對丙○○等人一併起訴，顯有當事人不適格之情形云云。然民法袋地通行權之規定，係袋地所有權人對周圍地所有權人之權利，而所謂周圍地，亦係指通行必經之鄰近土地而言，自非限於直接相連結之土地，此有前揭法條之規定可按，上訴人以系爭土地已設定地上權予他人及兩造之土地並未直接相鄰為由，主張本件被上訴人當事人不適格，顯無理由；又被上訴人所請求確認其通行上訴人土地之權利存在，乃係有無法律上理由之實體問題，與被上訴人是否尚得通行第3人之土地無關，亦非有合一確定之必要，自不能因被上訴人未一併對第3人起訴，即認有當事人不適格之情形，上訴人此點爭執亦無可採。
二、實體方面
（一）被上訴人主張其所有之系爭土地因與公路無適當聯絡之通路而為袋地等情，業據被上訴人提出土地登記謄本、地籍圖等件為證，上訴人對此亦未爭執，堪信被上訴人此部分主張為真實。
（二）按有袋地通行權人應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項有明文規定，而所謂通行必要範圍內、周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失、通行之現狀、習慣及土地使用之目等等相關情事，按具體事例斟酌判斷之。查系爭土地為建地，現蓋有房屋，且已請領建築執照，待興建其他房屋，其通行周圍地之目的在供居民人車之出入，而欲通往最近之公路羅厝路間，可選擇逕自東側同段1074地號土地通行，或先往北經同段1100之3、1116地號土地後，沿上訴人所有系爭同段989地號土地通往，而1100之3地號土地所有人業於原審程序中，與被上訴人達成協議，同意被上訴人通行其土地，另1116地號土地之管理人財政部國有財產局在原審判決後並未上訴，故被上訴人亦得通行其原審判決所諭知之部分，此有原審勘驗筆錄附圖、現場照片及地政機關之複丈成果圖附原審卷可參；從地理狀況及及距離而言，系爭土地所有人若自同段1074地號土地通往公路，固較為直接；然查同段1074地號土地目前仍雜草叢生，並未見曾供通行之跡象，足見系爭土地之原所有人並非自該地通行，反之，上訴人所有之989地號土地與系爭土地鄰近處，則留有柏油、碎石之道路痕跡，供通行之狀況明顯，此經本院及原審到場勘驗詳細，並有現場照片附原審卷可考，而系爭土地之原所有人黃許吉於原審亦明確陳稱：該處原本是田埂路，已經有40幾年了，92年間伊向上訴人前手借地，並出資40000元請公所鋪柏油等語，並據埔心鄉公所於92年5月6日以心鄉建字第0920004332號函復芎蕉村辦公處將派員勘查，酌鄉財源研辦，有該函附原審卷可參，嗣被上訴人並據向彰化縣政府建設局申請建築執照核准，也經本院向彰化縣政付調閱94府建管字第0940026456號卷無訛，復查上訴人所有系爭989地號土地，係經其取得原989地號土地所有權後，於本院民事執行處93年度執字第4615號民事強制執行事件中再拍賣取得原990地號等6筆，經辦理合併而來，而該執行程序中，本院民事執行處委託鑑價之報告內所附現場照片，亦明白顯示上開通道存在之事實，足證系爭土地之原所有人即自上訴人所有之989地號土地通往公路，而非自上開1074地號土地通行，至系爭道路是否屬於彰化縣建築管理自治條例第4條規定之既成道路及上開建築執照嗣因逾期失效，均無影響系爭道路早於上訴人取得系爭989地號土地，即已存在並供通行之認定，則上訴人辯稱其向本院民事執行處應買系爭989地號前身等筆土地時，並未見其上留有道路等詞，應非事實，是本院綜觀上開情事，認系爭土地仍以依原通行之狀況及習慣繼續通行，始不致破壞系爭土地周圍地相鄰關係人間使用現況之安定，又無須另闢新路，節省不必要支出，且被上訴人迭已取得其他1100之3及1116地號土地之通行權，被上訴人得以接續該2筆土地而通行至989地號土地，此對與系爭土地相鄰之其他土地關係人間之影響堪認為最小，是本院認被上訴人所有之系爭土地，仍以通行系爭989、1100之3及1116地號土地較為合理適當。上訴人主張被上訴人應通行上開1074地號土地或折衷行走1074、1116及989地號土地為無理由，要無可行。
（三）綜上所述，被上訴人本於民法第787條之規定，請求通行上訴人所共有之系爭989地號土地，當屬有據。惟原審判決就准許通行之部分係認依原道路寬度3.7公尺為基準，如此，准予通行上訴人系爭989地號土地之面積將達136平方公尺之多，此對上訴人之損害難謂最少，是本院審酌被上訴人通行之目的，無非係為居家生活之需要，而現今一般自用汽車之寬度約為1.5公尺，則通行之寬度應以3.2公尺即堪可出入，而無須達3.7公尺之多，是本院認被上訴得通行上訴人之989地號土地應如附圖一所示Ａ部分，面積為105平方公尺，上訴人並應容忍被上訴人在其上鋪設柏油及通行。故原審准供被上訴通行之損害較大，應不可採，原審判決既有未洽，本院自應廢棄改判如主文第二、三項所示。
（四）本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認與判決主旨並無影響而毋庸再予論述，附此敘明。
據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之一第3項、第450條、第80條之1，判決如主文。
中華民國97年3月11日
民事第一庭審判長 羅培昌
法官施坤樹法官葛永輝以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國97年3月11日
書記官楊美芳