裁判字號：臺灣臺南地方法院93年訴字第1345號民事判決
裁判日期：民國95年01月17日
裁判案由：返還土地等
臺灣臺南地方法院民事判決93年度訴字第1345號原告丙○○訴訟代理人 蘇文奕 律師
陳郁芬 律師被告甲○○訴訟代理人 陳慶鴻 律師上列當事人間請求返還土地等事件，經本院於民國95年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文核定被告占有使用原告所有坐落臺南縣○○鄉○○段一二八之三四地號土地之租金為每月新臺幣陸仟肆佰叁拾伍元。
被告應給付原告新臺幣壹拾萬貳仟玖佰陸拾元，及自民國九十四年十二月十一日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣陸仟肆佰叁拾伍元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決第二項得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠先位聲明：
⒈被告應將坐落臺南縣○○鄉○○段128之34地號、128之91地
號土地上如臺南縣歸仁地政事務所於民國93年12月23日複丈成果圖（如附圖）所示編號A部分面積30平方公尺之鋼筋混凝土造傳達室、編號B部分面積172平方公尺之鋼筋混凝土造三層主建物、編號C部分面積2平方公尺之磚造內部圍牆拆除，並將前開土地返還原告。
⒉被告應給付原告新臺幣（下同）9,665元，及自起訴狀繕本
送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自93年9月11日起至返還上開土地之日止，按月給付原告9,665元。
⒊原告願供擔保請准宣告假執行。
㈡備位聲明：
⒈請求核定被告使用所有坐落臺南縣○○鄉○○段128之34、128之91地號土地之租金為每月9,665元。
⒉被告應給付原告9,665元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至
清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自93年9月11日起至返還上開土地之日止，按月給付原告9,665元。⒊就前項聲明被告第一次應給付9,665元部分，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠先位聲明部分：
⒈緣原告於93年5月間因拍賣取得坐落於臺南縣○○鄉○○段
128之34地號、128之91地號土地（下稱系爭土地），並於93年8月10日完成系爭土地之所有權移轉登記。惟系爭土地上有被告所有門牌號碼：臺南縣○○鄉○○○街○○號之未保存登記建物（下稱系爭房屋），被告未經原告同意而占用原告所有之系爭土地，自屬無權占有，且妨害原告之所有權，爰依民法第767條物上請求權之規定，請求被告拆除系爭土地上之建築物並將土地返還原告。
⒉又無權占有使用他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，
為社會通常之觀念，被告明知無合法權源，竟占用原告所有之土地，拒不交還，自屬故意不法侵害原告對系爭土地之所有權，而受有相當於租金之不當得利，並致原告受有相當於租金之損害，原告自得依不當得利、侵權行為之法則，請求被告返還、賠償相當於租金之利益。茲因系爭土地地形方正完整，便於利用，系爭土地於法院拍賣時，原告尚花費390多萬元之高價始能取得，顯見其經濟價值不低，系爭土地面積總計為763平方公尺，申報地價每平方公尺為1,520元，依土地申報總地價1,159,760元計算年息百分之10，每年租金為115,976元，每月為9,665元（元以下四捨五入），故自原告93年8月10日完成系爭土地所有權登記日起至93年9月10日止，被告應給付原告相當於租金之損害額為9,665元，並請求自93年9月11日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告9,665元。
㈡備位聲明部分：
⒈如認被告係有權使用原告所有系爭土地，惟因原告花費巨額
價款後，非但無法使用收益，更須負擔地價稅等稅捐，而被告卻使用原告之土地而受有利益，為平衡雙方權益，依民法第876條、第425條之1之法理，原告自得請求被告支付使用土地之代價。又兩造對於土地使用之代價無法協議，爰依上開規定，請求法院核定。
⒉系爭土地地形方正完整，便於利用，系爭土地於法院拍賣時
，原告尚花費390多萬元之高價始能取得，顯見其經濟價值不低，系爭土地面積總計為763平方公尺，申報地價每平方公尺為1,520元，依土地申報總地價1,159,760元計算年息百分之10，每年為115,976元，每月為9,665元（元以下四捨五入），即每月使用系爭土地之代價為9,665元，洵屬適當，爰請求法院准予核定，並命被告給付原告自93年8月10日完成系爭土地所有權登記日起至93年9月10日止之使用對價9,665元，及自93年9月11日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告使用系爭土地之代價。
㈢對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告雖辯稱系爭房屋為被告前夫乙○○所興建，於89年間因
離婚而將系爭房屋之事實上處分權讓與被告，原告於買受系爭土地時，已知有系爭房屋之存在，故本件有民法第876條或民法第425條之1規定之適用，被告並非無權占有云云。惟按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院92年臺上字第312號判決參照）。又不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，為民法第758條所明定。自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，並不在上開規定所謂非經登記不生效力之列。且民法第758條規定，並不因不動產為違章建築而有例外；惟違章建築物雖為地政機關所不許登記，尚非不得以之為交易之標的（最高法院41年臺上字第1039號、62年臺上字第2414號、50年臺上字第1236號判例參照）。被告雖舉證人丁○○欲證明系爭房屋為其前夫乙○○所興建，惟依房屋稅條例第4條第1項規定，房屋稅向房屋所有人徵收之。而系爭房屋為被告於89年6月28日以所有人名義，報請臺南縣稅捐稽徵處新化分處登記稅籍，顯見被告前揭主張應屬無據。
⒉另縱認系爭房屋確為乙○○所興建，嗣由被告取得事實上處
分權，惟參諸民法第876條立法理由之記載，所欲加規範者係拍定人與「土地所有人」或「建築物所有人」間之關係，被告既非系爭房屋之所有人，顯然其不能援引該條文之規定主張有法定地上權。又民法第425條之1所規定者，係土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋「所有權」讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人。本件被告所取得者既僅為系爭房屋之處分權而非所有權，顯然亦不符上揭條文所規定之要件。
三、證據：提出本院93年7月30日南院慶92執祥第22158號不動產權利移轉證書、臺南縣稅捐稽徵處新化分處南縣稅新分二字第0920023544號函、理維國際法律事務所93年8月18日理字第9308183號函影本各一件，及系爭土地之土地登記謄本二份、地籍圖謄本一份、現場照片六張為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告先位及備位之訴暨假執行之聲請均駁回。
二、陳述：㈠系爭房屋係被告前夫乙○○於84年間於其所有之系爭土地上
所興建，嗣於89年間乙○○將該屋之事實上處分權轉讓予被告，並申報被告為納稅義務人。原告因拍賣而取得系爭土地所有權時，即明知其上有系爭房屋之存在，且法院民事執行處公告兼應買通知中亦註明系爭土地上存有系爭房屋，系爭房屋不在拍賣範圍內，拍定後不影響原法律關係，拍定後不點交等語，且系爭房屋為鋼筋混凝土造，結構堅強，具有相當之經濟價值，依民法第876條、第425條之1之規定及最高法院48年臺上字第1457號判例意旨，應已有地上權之設定，而屬有權占有。被告既非無權占有系爭土地，則被告自無給付相當於租金之不當得利或損害賠償之問題。
㈡被告有權占用系爭土地，自無須支付租金，且縱令原告得依
土地法第105條準用同法第97條之規定請求租金，因被告僅占有使用原告所有坐落臺南縣○○鄉○○段128之34地號土地，原告請求依系爭土地全部面積763平方公尺（即包括臺南縣○○鄉○○段128之34、128之91地號土地）來計算租金，亦有不當。
三、證據：提出本院90年度重訴字第509號判決書影本一件為證，並聲請傳訊證人乙○○、丁○○。
丙、本院依職權調取本院92年度執字第22158號強制執行卷宗、被告及乙○○之財產歸戶資料，及向臺南縣歸仁地政事務所調取系爭土地之申報地價資料、向臺南縣稅捐稽徵處新化分處調取系爭房屋納稅義務人申報資料、歷次變更資料、稅籍紀錄表，並履勘系爭房屋占用系爭土地之實際詳情及系爭房屋實際使用現況，暨囑託臺南縣歸仁地政事務所測量系爭房屋占用土地面積，繪製複丈成果圖。
理由
一、原告主張：原告於93年8月10日經法院拍賣程序取得系爭土地之所有權，惟該土地為被告所有之系爭房屋無權占用，故依民法第767條所有物返還請求權，請求被告拆屋還地，並依不當得利、侵權行為法律關係，請求被告返還、賠償相當於租金之利益；縱認被告非無權占有，惟被告使用系爭土地，仍應支付租金或相當於租金之使用費用，爰依民法第876條及同法第425條之1規定之法理，請求法院核定並判決被告給付租金等語。
二、被告則以：系爭土地原係被告之前夫乙○○所有，而系爭房屋則係乙○○於84年間興建，並於89年間將該屋之事實上處分權轉讓予被告，依民法第876條之法理，應視為已有地上權之設定，且原告於取得系爭土地時明知有系爭房屋之存在，應認原告已同意容忍被告之房屋存在，故被告係屬有權占有，既屬有權占有被告即無支付租金之問題，縱令原告得請求租金，因系爭房屋僅占有使用原告所有坐落臺南縣○○鄉○○段128之34地號土地635平方公尺部分，原告請求依系爭土地全部面積763平方公尺來計算租金，亦有不當等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：㈠坐落臺南縣○○鄉○○段128之34、128之91地號土地（即系
爭土地）原為被告前夫乙○○所有，於87年11月5日設定本金最高限額12,000,000元抵押權予原告，嗣於92年間原告持對被告之確定支付命令向本院聲請就乙○○所有之系爭土地查封拍賣（本院92年度執字第22158號），經本院定期拍賣後，於93年5月24日由債權人即原告聲明承受，原告並於93年8月10日執本院執行處發給之不動產權利移轉證書完成系爭土地之所有權移轉登記。
㈡系爭128之34地號土地上有未保存登記建物，門牌號碼：臺
南縣○○鄉○○○街○○號（即系爭房屋），而系爭128之91地號土地位於10公尺公共設施道路內，其上無任何構造物。
又被告就系爭房屋於89年6月28日申報房屋稅設籍資料時為申報納稅義務人。
四、原告主張被告無權占有系爭土地，依民法第767條物上請求權之規定，請求被告拆屋還地及給付相當於租金之利益；又縱認被告係有權占有系爭土地，亦請求依民法第876條、第425條之1之法理命被告支付使用土地之代價等情，為被告所否認，並以前情置辯，則本件應審究者為：㈠原告可否依據民法第767條之規定請求被告拆屋還地？即被告之占有是否有正當權源？㈡原告可否請求被告給付占用土地所受有相當於租金之不當得利？其計算之基礎為何？㈢若被告有權占有系爭土地，原告可否請求被告給付使用系爭土地之代價（租金）？其數額為何？茲將本院判斷內容分述如下：
㈠原告可否依民法第767條之規定請求被告拆屋還地？即被告
之占有是否有正當權源？⒈按因自己出資而建築之房屋，不待登記即原始取得其所有權
，與該房屋行政上起造人名義之誰屬無關，亦與因法律行為而取得者，須依民法第758條規定經登記始取得其所有權者不同（最高法院85年度臺上字第100號判決要旨參照）。又按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失或變更者，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文。次按違章建築之讓與，因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，讓與人僅能將違章建築之事實上處分權讓與受讓人，最高法院67年度第2次民事庭會議決議意旨可資參照。經查：⑴證人即被告前夫乙○○陳稱：系爭房屋是84年或87年間由伊
所興建，但蓋房子的錢大部分是向被告借的，後來因為要與被告離婚，所以將房子的納稅義務人登記為被告等語（見本院卷第31頁）；證人即承攬系爭房屋興建工程之忠正營造有限公司負責人丁○○亦到庭證稱：系爭門牌號碼臺南縣○○鄉○○○街○○號房屋為伊承攬建造，大約是在民國84、85年間所興建，係乙○○找伊興建，作為住家使用，工程動工不久乙○○就有開票給伊支付工程款，之後到興建完成時，是由伊父親與乙○○結算工程款，伊沒有跟乙○○的太太接觸過，系爭房屋坐落之土地原是乙○○所有，旁邊有乙○○的工廠，系爭房屋的水電好像是由工廠接過來的，系爭房屋沒有辦理保存登記，也沒有申請使用執照等語（見本院卷第110至114頁），原告雖否認上述二證人證言之真實性，然核其二人證數之內容大致相符，且證人丁○○與兩造均無親戚或僱傭關係，實無為迴護被告而故為不利於原告證詞之可能，則其經具結後所為上述證詞，自堪採信，原告未能具體指明其等所為前開證述有何不實之處，僅空言主張該等證詞並非實在，洵無足取。依證人上開證詞可知，系爭建物實係乙○○出資興建，原告主張被告為系爭房屋之原始建造者乙節，顯屬無據。
⑵又系爭房屋於乙○○取得所有權後，於其與被告離婚之際，
已將系爭房屋轉讓與被告，並申報被告為納稅義務人等情，已據證人乙○○證述明確，則被告即取得系爭房屋之事實上處分權。雖原告以系爭門牌號碼臺南縣○○鄉○○○街○○號房屋稅納稅義務人於89年申報房屋稅籍時即登記為被告，而認被告為系爭房屋之原始所有權人云云。然稅捐機關就建物所為稅籍資料納稅義務人之記載，純為便利課稅而設，與所有權之取得無關，此與地政機關依土地法規定所為所有權登記有絕對效力之情形有間，是自不能因被告為臺南縣○○鄉○○○街○○號房屋之納稅義務人，而認定使用該門牌號碼之系爭房屋之所有權人為被告。
⒉次按土地及其土地上之建築物，同屬一人所有，而僅以土地
或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，民法第876條第1項前段定有明文。查本件系爭土地原為乙○○所有，而系爭房屋亦係乙○○於84年間興建而取得所有權，其嗣後於89年間雖將系爭房屋轉讓與被告，惟被告所取得者僅係爭房屋之事實上處分權，法律上系爭房屋之所有權仍屬於原始建造人乙○○所有，則依照前揭法條之規定，系爭房屋之原始建造人（即系爭房屋之所有權人）乙○○對於經拍賣而取得系爭土地所有權之原告，自有法定地上權之存在。又被告既係因所有權人乙○○之轉讓而取得系爭房屋之事實上處分權，並占用系爭土地，已如前述，則其抗辯其有法定地上權而非無權占有系爭土地乙節，堪認其係為保全自己之權利，依民法第242條之規定代位乙○○行使法定地上權而主張有權占有（臺灣高等法院花蓮分院72年法律座談意見參照）。是系爭土地及房屋既本同屬乙○○一人所有，而其僅以系爭土地設定抵押，嗣系爭土地雖經拍賣而為原告所取得，惟依照前揭說明，系爭房屋占有系爭土地已視為有地上權之設定，而有正當權源，且被告亦已代位乙○○主張法定地上權，即非無權占有，自非無法律上原因，亦無侵害原告之權利，原告主張被告無權占有系爭土地，並無法律上原因獲得相當於租金之利益、侵害原告之權利云云，自不足取，應予駁回。
⒊另被告抗辯系爭房屋占用系爭土地有法定地上權之存在乙節
，既有理由，則本院就其抗辯本件亦有民法425條之1法定租賃權適用等情，自毋庸再予審酌，附此敘明。
㈡若被告有權占有系爭土地，原告可否請求被告給付使用系爭
土地之代價（租金）？其數額為何？⒈按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地
或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租由當事人協議定之，協議不諧時，得聲請法院定之，民法第876條第1項定有明文。
⒉經查，被告擁有事實上處分權之系爭房屋有權使用原告所有
之臺南縣○○鄉○○段128之34地號土地，已如前述，而兩造就租金之數額意見不一致等情，亦為兩造所是認，足見本件確有協議不成之情事，揆諸前揭條文規定，原告訴請法院核定租金數額，並據以請求被告給付租金，即屬有據。
⒊再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價額年息百分之十為限，此於租用基地建築房屋時亦有準用，土地法第105條、第97條第1項定有明文。又按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院68年度臺上字第3071號判例參照）。
⒋查系爭坐落臺南縣○○鄉○○段128之34、128之91地號之二
筆土地面積分別為635平方公尺及128平方公尺，地形方正，其中臺南縣○○鄉○○段128之34地號土地屬於乙○○○區○○○段128之91地號土地則屬於道路用地，上開二筆土地於93、94年度每平方公尺申報地價皆為1,520元，有臺南縣歸仁地政事務所94年12月19日所地價字第0940012142號函所附之申報地價查覆表在卷可稽，又系爭房屋前有圍牆區隔內外、大門邊有鋼筋混凝土造之傳達室（守衛室）一間、建物本身為鋼筋混凝土造之三層樓房，係供住家使用，內部傢俱齊全等情，業經本院會同兩造赴現場履勘明確，並有勘驗筆錄及現場圖在卷可憑。本院斟酌系爭土地坐落位置係屬工業區、附近無頻繁之商業活動及系爭房屋現可利用之情形，認原告主張以申報地價百分之10計算被告使用系爭土地之租金，稍嫌過高，應以土地申報地價按年息百分之8計算較為適當。
⒌再查，系爭土地之面積總計為763平方公尺，而系爭房屋均
位於臺南縣○○鄉○○段128之34地號土地上，其所使用之範圍幾乎為前開土地之全部，有臺南縣歸仁地政事務所94年1月5日所測量字第0930011885號函附之土地複丈成果圖在卷足參，且被告亦同意以臺南縣○○鄉○○段128之34地號土地全部作為計算租金之範圍，是被告每月應給付原告之租金，核定為6,435元（1,520元×635×8%÷12=6,435元，元以下四捨五入）。又原告於93年5月24日向執行法院聲明承受系爭土地，並於93年8月10日完成所有權移轉登記，此經本院調取本院92年度執字第22158號執行卷宗核閱無訛，並有土地登記謄本在卷足稽，是原告主張以取得系爭土地所有權之日作為請求租金之始點，自屬有據。從而，原告依法請求被告給付102,960元（即言詞辯論終結前已到期之93年8月11日至94年12月10日部分之租金），及自94年12月11日起按月給付6,435元租金之範圍內，為有理由，應予准許。
⒍至原告主張應以系爭土地全部面積計算被告給付租金之範圍
乙節，因系爭房屋並未占用臺南縣○○鄉○○段128之91地號土地，該地號土地為供公眾通行道路用地，亦如前述，則被告既未占有使用該地號土地，自無給付租金之必要，原告此部分請求，尚屬無據。
⒎末按關於請求法院核定租金，其訴之性質，為形成之訴，未
經法院核定地租數額前，土地所有人無直接請求給付地租之權利，故當事人就地租協議不諧時，必先經法院核定其地租數額後，土地所有人始得據以請求如數給付，最高法院著有84年度臺上字第2707號判決意旨可資參照，揆諸前揭最高法院判決意旨所示，土地所有人既須經法院核定地租數額後，始得據以請求地上權人給付，則在法院核定地租前，地上權人雖有支付地租之義務，惟斯時確切之給付數額為何，非待法院核定尚非明確，則縱未為給付，亦難謂已陷於給付遲延，土地所有人須待法院核定租金數額後，始合於民法第229條第2項所謂「得請求給付時」之要件，依該條項之規定，又須再經催告地上權人而未獲給付時，始得請求遲延利息。是本件被告應給付之租金數額，既仍有待法院確定，原告於本訴訟中一併請求被告給付遲延利息，亦屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，系爭房屋占有系爭土地既屬有權占有，則原告依民法767條之規定請求被告返還系爭土地，及給付相當於租金之不當得利，即屬無據，不應准許；至原告主張被告占有使用系爭土地，依民法第876條第1項之規定請求法院核定租金，並據以請求被告給付102,960元（即自93年8月11日起至
94年12月10日之已到期租金），及自94年12月11日起至返還上開土地之日止，按月給付原告6,435元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
六、本判決第二項原告陳明願供擔保請求宣告假執行，經核其勝訴部分所命被告給付之金額未逾500,000元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌均不影響本院上開論斷，毋庸逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款，判決如主文。
中華民國95年1月17日
民事第二庭法官林佩儒以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年1月17日
書記官吳信助