裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上易字第107號民事判決
裁判日期：民國94年09月13日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院臺南分院民事判決94年度上易字第107號上訴人戊○○○○○○
丁○○上列二人共同訴訟代理人 李合法 律師
趙培皓 律師被上訴人甲○○住台南縣新市鄉○○街○○○號訴訟代理人乙○○住台南縣新市鄉風華村200號
蔡清河 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國94年4月29日臺灣臺南地方法院第一審判決（93年度訴字第1132號）提起上訴，本院於94年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：㈠坐落台南縣新市鄉市第93之43地號土地、面積33平方公
尺（下稱系爭土地），被上訴人於民國92年3月6日取得所有權，上訴人丁○○無正當權源，在訴外人 陳貞 如所有之毗鄰同段93之32地號土地興建鐵皮鐵架平房時，越界侵及系爭土地，而占用上開土地全部，詳如附圖所示，業已侵害被上訴人所有權之行使，經被上訴人委請乙○○代向上訴人交涉，均未獲回應。
㈡上訴人丁○○、戊○○○○○○無正當權源占用被上訴人所
有土地，受有利益，致被上訴人受有相當租金之損害，為不當得利，同時構成侵權行為，而系爭土地於92年1月迄今之公告現值均為每平方公尺新台幣（下同）41,000元，面積33平方公尺，總地價1,353,000元，依總價額百分之十計算，被上訴人每月受有相當租金之損害即上訴人所得之不當利益，為11,275元。
㈢上訴人未經被上訴人同意，擅自占用系爭土地，並獲得不當
得利，侵害被上訴人之所有權，爰本於民法第767條物上請求權之法律關係，請求上訴人丁○○拆除系爭建物後，將土地交還予被上訴人；及依不當得利、侵權行為之法律關係，請求上訴人丁○○、戊○○○○○○給付自92年3月6日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人11,275元之損害金等語。
㈣並聲明：駁回上訴人之上訴。
二、上訴人則以：㈠系爭建物係上訴人丁○○於80年間獨自出資興建，有當時至
該地施做水溝之工人 郭江靜 之證言為證，該建物並無門牌號碼，用電係接用自其名下台南縣新市鄉○○路237之5號之建物，未申請用水。而上訴人丁○○於80年7月17日與訴外人即土地前所有權人丙○○就系爭土地（北側面積約2坪左右之土地）成立買賣契約（系爭土地係分割自同段93之10地號土地），上訴人丁○○並支付丙○○50,000元之買賣定金，惟因系爭土地地目為旱，當時無法辦理土地分割之登記，致令上訴人丁○○無法取得系爭土地之所有權，故雙方口頭約定改以租賃方式由丁○○承租建屋，丙○○遂將系爭土地交上訴人丁○○使用，並以前開50,000元定金抵充租金，關於租金、租期均未約定，自此上訴人未再繳過租金。上訴人丁○○在該地建屋使用至今已達13年，如未經原地主丙○○同意，豈能興建房屋使用如此長之時間，而不遭原地主或其家人任何之異議、抗爭，足證上訴人丁○○，確由租賃之方式，自丙○○處取得系爭土地之使用權。而依舊民法第425條所有權不破租賃之規定，上訴人丁○○得就系爭土地，向被上訴人主張租賃權存在，並繼續使用系爭土地。86年間上訴人 陳亮宏 自上訴人丁○○處接手經營宏松行，將上開建物作為倉庫，繼續占有使用，亦屬有權使用系爭土地。
㈡丙○○在其與上訴人丁○○就系爭土地之租賃關係仍然存在
之時（92年2月24日），將該土地出賣予被上訴人，並於92年3月6日辦理系爭土地之所有權移轉登記，然未將其與被上訴人就系爭土地訂立買賣契約之事實，以書面通知上訴人丁○○，依民法第426條之2第1項及第3項、土地法第104條第1項前段、第2項後段之規定，其與被上訴人就系爭土地所為之買賣契約及所有權移轉登記之行為，並不得對抗上訴人丁○○，系爭土地之移轉登記應予塗銷，上訴人丁○○仍得就系爭土地行使優先承買權，上訴人丁○○已於93年9月21日寄發存證信函通知上情予被上訴人及丙○○在案。綜上，被上訴人依民法第767條、第184條、第179條之規定，請求拆屋還地及賠償損害金，實無理由。
㈢又上訴人係基於租賃關係占用系爭土地興建房屋使用，被上
訴人主張上訴人無權占用，於法不合，被上訴人主張給付損害金，並無所據，業如前述。惟倘鈞院認為被上訴人受有相當於租金之損害，然因系爭土地為旱地，使用目的本受有法定之限制，且該土地為不規則三角形狀，又未面臨主要道路之上，經濟利用價值甚低，公告現值顯係高於市價，被上訴人主張以百分之十計算損害金，亦屬過高，請斟酌上情，依職權降低系爭損害之賠償數額。
㈣並聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴駁回。⒊如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被上訴人主張坐落台南縣新市鄉市93之43地號、面積33平方公尺之土地係其所有，上訴人丁○○在訴外人 陳貞如 所有毗鄰之同段93之31地號土地，獨資興建鐵皮鐵架平房，建築侵及如附圖所示斜線部分之土地，現該建物係由上訴人戊○○○○○○占用等情，業據其提出土地登記謄本、地籍圖、相片附卷為證（本院卷第9至12、89至96頁），並經原審於93年11月8日會同台南縣新化地政事務所人員勘測現場，製有勘驗筆錄、現場略圖及台南縣新化地政事務所複丈成果圖在卷可稽（原審卷第63至68、101至103頁），且為上訴人所不爭，自堪信為真實。
四、上訴人雖抗辯：丁○○興建房屋占用被上訴人所有系爭土地，係經被上訴人之前手丙○○同意，由土地買賣改為租賃之方式使用土地云云。然查：
㈠按所有權人以無權占有為原因，請求占有人返還所有物之訴
，占有人對所有權人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，自應由占有人就其取得占有係有正當權源之事實，負舉證責任。如不能證明，即應認所有權人之請求為有理由。
㈡上訴人前開辯解，固據其提出之買賣契約定金收據一紙（原
審卷第184頁），惟為被上訴人所否認，且上開收據上所載之「出賣人」丙○○，目前人不在國內，有入出境查詢結果在卷可按（原審卷第83、84頁），經原審及本院前後多次通知到庭接受訊問，其家屬均以丙○○在越南經商，鮮少回台，無法到庭接受訊問等語予以回覆，此有說明書二件附卷可佐，上訴人對此亦表示不聲請舉證人丙○○為證，復又陳稱負責書寫該收據而知悉上情之孫姓代書又已辭世（原審卷第
189、215頁），自無從證明所舉上開證物為真正，即無法證明主張事實屬實。況上訴人提出其與丙○○簽訂土地買賣契約交付定金之收據，其買賣標的為「同段93之10地號土地（分割出系爭土地前）北側呈三角形畸零地與同段第28號土地相連接部分約2坪左右（約6.6116平方公尺）」，並非涵蓋本件系爭土地全部面積，則上訴人丁○○主張其使用之權利及於系爭整筆土地，亦乏所據。至上訴人有關丁○○與丙○○已將買賣口頭約定改為租賃，50,000元定金抵充租金之抗辯部分，乃為被上訴人所否認，上訴人又未能舉證以實其說，亦難信實。至證人郭江靜於原審審理時固到庭證稱：「十幾年前，被告（即上訴人）丁○○曾找我去施作水溝，及土地上鋪設水泥，施作地點在被告現在經營飲料經銷店面的後方，水溝就作在丁○○的鐵皮屋旁，當時鐵皮屋平房已經蓋在當地，丁○○說是他的地，當時鐵皮屋是丁○○拆一部分舊的材料來搭建的，此外觀看起來不是很新，就是卷內九十一頁照片所示，當時房子看起來就像照片所示，地上水泥、水溝都是我施作的。」等語（原審卷第213、214頁），惟占用土地原因諸多，證人之上開證言僅止於證明上訴人丁○○於十幾年前即在系爭土地興建房屋之事實而已，尚難據此證明其向丙○○租用系爭土地建屋或丙○○同意上訴人丁○○所有之系爭建物占用系爭土地，或有何正當權源占用系爭土地，上訴人抗辯其長期占用系爭土地，未見被上訴人異議，即可推論其占用系爭土地即有正當權源云云即無可取。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條前段定有明文。本件上訴人丁○○依前所述，其所有之未保存登記建物既無權占有如附圖所示斜線部分，面積33平方公尺土地，從而被上訴人本於所有權之規定之作用，請求上訴人丁○○拆除建物，將系爭占用之土地，返還被上訴人，自屬正當，應予准許。
六、次按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。其依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故得請求返還之範圍，固應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院61年台上字第1695號判例參照），惟於審酌對方所受之利益時，如無客觀具體數據可資計算，請求人所受損害之數額，未嘗不可據為計算不當得利之標準。（最高法院92年度台上字第324號判決參照）。又所有權人依民法第767條規定，得請求占用人遷讓交付土地，並得依侵權行為及不當得利之規定，請求占用人賠償因不能使用之損害，最高法院著有81年台上字第3105號判決可資參照。本件系爭土地之所有權人係被上訴人，則土地之使用、收益權能，應歸屬被上訴人享有，上訴人無權占用系爭土地，即屬違反權益歸屬秩序，益證上訴人無法律上之原因，享有占用系爭土地之利益，致被上訴人受有損害，符合不當得利之構成要件，被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還其所受利益，於法亦無不合。
七、復按城市地方租用基地建築房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第105條準用同法第97條第1項定有明文；惟土地法第97條限制約定最高限額之限制，僅限於城市地方供住宅使用之房屋有其適用，此觀同法第94條第1項及第96條規定之立法原意即可推知，至供營業用之房屋，承租人因承租房屋而獲得商業上之利益，租金自不受限（最高法院94年度第2次民事庭會議記錄參照）；而基地租金之數額，除以土地法第97條規定限制為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院72年度台上字第2739號判決意旨參照）。
如城市土地房屋非僅供住宅使用，租金不受土地及其建築物申報總價年息百分之十之限制，是出租人主張就土地部分以較接近市價之公告現值計算其價額，亦非法所不許。經查：系爭土地坐落於新市鄉內工商○○○區○○○○段93之10地號土地即為15米民生路、12米中興路及20米中正路，被上訴人於前開土地建有磚造鐵皮屋頂二層樓房，並於一樓店面經營茶飲店，上訴人丁○○之女陳貞如所有之同段93之32號土地上建物有鋼筋水泥造三層樓房，由上訴人陳亮宏與其母親 陳鄭梅 甚居住，並由上訴人陳亮宏連同系爭土地上之建物經營宏松行經銷飲料使用，系爭土地經上訴人占用如附圖斜線部分之建物為鐵架鐵皮平房，占用系爭土地全部面積（33平方公尺）乙節，此有土地登記謄本、地籍圖、複丈成果圖、勘驗筆錄、現場略圖、附近街道圖及照片附卷可參（原審卷第9至12、103、63至69、89至100頁）；系爭土地坐落於台南縣新市鄉之工商繁榮之處，雖非偏僻、貧脊地段，惟該地並○○○鄉○○路，其出入主要經由系爭土地左側新市鄉公所所有之同段第93之17地號公有地銜接民生路2段巷道為之，系爭土地之北側則為糖廠所有空地，難謂便利，地形為三角畸零地，不易利用（參照勘驗筆錄、現場繪製之現場略圖、照片等），是本院審酌上情，而認被上訴人請求上訴人返還相當於租金之利益，以各年度公告現值年息百分之五為適當，從而依此計算結果，系爭土地公告現值自92年1月迄今每平方公尺均係41,000元，有被上訴人提出之地價謄本之記載可按，故被上訴人請求自92年3月6日起至拆屋還地之日止，相當於租金之不當得利金額按月為5,638元（計算方式：41,000元×33平方公尺×5%÷12=5,638元）（元以下四捨五入），始為合理。於此部分之請求，則無理由，應予駁回。
八、綜上所陳，被上訴人本於物上請求權，及不當得利返還請求權，請求上訴人丁○○就其所有無權占有被上訴人如附圖所示斜線部分面積33平方公尺土地上之鐵架鐵皮平房拆除，將各該土地交還於被上訴人，上訴人二人並應返還自92年3月6日起至拆屋還地之日止，按月給付5,638元之損害金部分，即無不合，應予准許；逾此所為相當租金之損害金請求，則屬無據，應予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就勝訴部分，分別酌定相當之擔保金額宣告之；並敘明被上訴人其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。經核於法並無不合；上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判准如上訴聲明之請求（駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請），為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，亦與判決結果並無影響，爰不一一論述；又被上訴人依不當得利之法律關係請求上開金錢給付部分，既經准許，則其另依侵權行為之法律關係請求上開金額，自已無再予審酌之必要，均併此敘明。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國94年9月13日
民事第一庭審判長法官王惠一
法官林永茂法官蘇重信上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年9月13日
書記官黃文生
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