裁判字號：臺灣高等法院100年上更(一)字第13號刑事判決
裁判日期：民國100年05月19日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決100年度上更(一)字第13號上訴人即被告 張文正 選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院98年度訴字第351號，中華民國98年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第6897、7935號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品、第一級毒品部分均撤銷。
張文正被訴販賣第二級毒品、第一級毒品部分均無罪。
理由
壹、審理範圍：上訴人即被告張文正已於99年3月16日撤回原判決關於持有第二級毒品、轉讓禁藥部分之上訴，此有本院上訴審準備程序筆錄及上訴人所具撤回上訴聲請書可參（見本院上訴審卷第49頁背面、51頁）。是本院審理範圍僅被告被訴於98年3月24或25日販賣第二級毒品甲基安非他命、於98年3月27日販賣第一級毒品海洛因部分，合先敘明。
貳、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所援引之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人與辯護人於本院更一審之審理期日對於證據能力均表示無意見，而不予爭執（見本院更一審卷第140頁背面），經審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明，依刑事訴訟法第159條之5規定，因認該等證據均有證據能力。
參、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告張文正明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項第1款所定之第一級毒品；甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第2款所定之第二級毒品，均不得販賣，竟意圖販賣營利，分別為下列犯行：㈠於民國98年3月24日或25日下午5時許，在臺北縣板橋市○○路友人「 阿翔 」租屋處，以新臺幣（下同）5萬元之價格，販賣甲基安非他命半兩（約17.5公克）予 黃盟凱 。㈡於98年3月27日凌晨2、3時許，在臺北縣中和市○○路○○○號東帝士大樓附近，以1萬7500元之價格，販賣海洛因半錢（約1.8公克）予黃盟凱。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、第1項之販賣第二級毒品、第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文；故製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有毒品、以非法方法使人施用毒品、引誘他人施用毒品、轉讓、施用或持有毒品者（下稱「自稱購買毒品者」）所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，資以補強其指證之真實性，始為適法。又前述自稱購買毒品者所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與該自稱購買毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，因該補強證據之佐證，足使一般人對於其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若自稱毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，已無法憑為確有販賣毒品事實之認定時，因其所稱向某人購買毒品之供述前提事實已有合理之懷疑存在，論理上自無再論補強證據之必要，其理甚明，最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號、96年度臺上字第351號判例意旨可資參照。
三、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、第1項之販賣第二級、第一級毒品罪嫌，無非係以：證人黃盟凱於警詢、偵查中之證述及卷附被告與黃盟凱於98年3月10日、同年月31日之通訊監察錄音譯文，為其主要論據。
四、訊據被告堅決否認有於前開時地販賣第二級、第一級毒品予黃盟凱之犯行，辯稱：證人黃盟凱因前與被告有賭博嫌隙，方於警詢、偵查中指證其涉嫌販賣第二級、第一級毒品，其證詞前後不符而有瑕疵，不可憑為不利被告之認定，至98年3月10日及同年月31日之通訊監察錄音譯文，亦無足證明此部分被訴事實屬實等語。
五、經查：⑴證人黃盟凱於警詢及檢察官訊問時，雖分別證稱：其共向被
告購買毒品2次，第一次是98年3月24日或25日17時許，在臺北縣板橋市○○路友人「阿翔」住處偶遇被告時，以5萬元之代價向被告購買甲基安非他命半兩（約17.5公克）；另一次是98年3月27日凌晨2、3時許，透過朋友聯繫，在臺北縣中和市○○路○○○號東帝士大樓附近，以17500元之代價，向被告購得海洛因半錢（約1.8公克），這幾次印象特別深刻，因當時被告是其唯一毒品來源云云（見98年度他字第1361號偵查卷「下稱他字偵查卷」第12、31、35至36頁）。惟證人黃盟凱所述：第一次交易係於98年3月24日或25日在友人家中，與被告偶遇時，向被告購得甲基安非他命云云，核與客觀上毒品交易人為免被查緝，通常事先聯繫、確認交易對象、標的、時間、地點後，始私下見面行之等常情，難認完全相符，是否毫無瑕疵可指，而得逕採為論罪依據，並非無疑。且證人黃盟凱嗣於原審及台灣板橋地方法院99年度訴字第2345號案件審理時，就前於警詢及檢察官訊問時指證上情之原委，具結證稱：因與被告有賭債糾紛，認被告報警抓他，始於警詢、偵查時挾怨報復，為上開不實指證等情甚詳（見原審卷第53、54頁、本院更一審卷第78頁所附台灣板橋地方法院案卷影本），並於本院更一審證稱：其未於98年3月
24日或25日向被告購買甲基安非他命，亦未於98年3月27日向被告購買海洛因等情明確（見本院更一審卷第141頁），足見證人黃盟凱前後所述情節不一，互為矛盾。是證人黃盟凱於警詢及檢察官訊問時指述被告販賣毒品之種類、次數、時間、地點等各節，果無其他補強證據可佐，實難遽信為真。
⑵又證人黃盟凱於警詢、檢察官訊問時，雖證稱：其持用0000
000000號行動電話（下稱系爭門號）於98年3月10日與被告持用之0000000000號行動電話通聯之通訊監察錄音譯文，係其向被告詢問價格，沒有交易成功，另98年3月31日之通訊監察錄音譯文，則係其欲向被告購買第一級毒品海洛因，其中譯文內所稱「5個小姑娘」是指半錢（1.8公克）海洛因、「175」是指17500元，當日要交易時警方就上前盤查，故未交易完成云云（見他字偵查卷第11頁背面、36頁）。且上述門號行動電話於98年3月10日之通訊監察錄音譯文確有：「A（即證人黃盟凱）：你那邊有沒有帶小男生回來」、「B（即被告）：有阿，怎樣？」、「A：一件多少？」、「B：小的一件喔？」、「A：大的」、「B：大的一件一百六，一百多的那種喔」等通話內容（見他字偵查卷第13頁背面）；98年3月31日之通訊監察錄音譯文亦有：...「A（即證人黃盟凱）：看你姑娘怎樣」、「B（即被告）：一樣阿，沒什麼變阿」、「A：是喔，半件怎麼算？」、「B：五個小姑娘喔？」、「A：對，五個小單位」、「B：差不多啦，15啦」、「A：半件耶」、「B：175阿」等疑似交易毒品之對話內容（見他字偵查卷第14頁），此有上開通訊監察錄音譯文在卷可按。然上開通訊監察錄音之時間為98年3月10日與同年月31日，客觀上尚難認與公訴意旨所指被告於「98年3月24或25日下午5時許」販賣第二級毒品、於「98年3月27日凌晨2、3時許」販賣第一級毒品之事有關，且查其內容並未論及二人於起訴之時間、地點交易毒品之事，自無從據為上述證人黃盟凱證詞之補強證據。參以：被告於98年3月31日出售第一級毒品海洛因予黃盟凱之犯罪事實，業經本院99年度上訴字第3960號判決論被告以販賣第一級毒品罪，量處有期徒刑11年，並經最高法院以100年度台上字第1238號判決駁回上訴確定（見本院更一審卷第71、124之1頁）；且前述被告與黃盟凱於98年3月31日通聯之通訊監察錄音譯文，已經上開確定判決引為被告於98年3月31日販賣第一級毒品予黃盟凱之證據，另98年3月10日之通訊監察錄音譯文亦經採為佐證被告黃盟凱指證屬實之補強證據，此有上述判決及本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院更一審卷第71至73頁、第124之1頁）。本院自難再以卷存之此二日通訊監察錄音譯文，率認其二人迭有毒品交易之對話，即遽論被告另有被訴於98年3月24日或25日出售第二級毒品、於98年3月27日出售第一級毒品予黃盟凱之犯行。是卷存之98年3月月10日與同年月31日之通訊監察錄音譯文，均不足佐證被告另有本件公訴意旨所指販賣第一、二級毒品予黃盟凱之犯行。
⑶至證人黃盟凱嗣因於本案檢察官訊問及原審具結證述之內容
迥異，而被訴於原審98年度訴字第351號案件審理時偽證，且據黃盟凱於台灣士林地方法院99年度審訴字第276號被訴偽證案件中為認罪之表示等情，雖有該案筆錄及判決可按（見本院更一審卷第131至134頁所附該偽證案卷筆錄影本、本院上訴審卷第75頁）；然證人黃盟凱就其於被訴偽證案件之供述情形，於本院更一審具結證稱：其就被訴之臺灣士林地方法院99年度審訴字第276號偽證案件之判決內容並不清楚，但已告訴法官其在警詢、檢察官訊問時對張文正作不實指控，（問：為何就被訴「於臺灣士林地方法院審理時偽證」部分認罪？）其以為被起訴在檢察官偵訊時作偽證，其弄錯了等語甚詳（見本院更一審卷第141頁），且有臺灣士林地方法院99年度審訴字第276號案件99年4月28日準備程序筆錄影本可按（見本院更一審卷第131頁背面），足見黃盟凱就其被訴偽證一案為認罪之表示，其可能之原因不止一端，或係為免訟累、考量其他個人因素所致、或係對起訴事實之誤解等等，均不得而知，自無從以其於上開被訴偽證案件之供述，為不利被告之認定。且縱證人黃盟凱於原審所證不實，其於偵查中指證向被告購買毒品等情，仍屬自稱購買毒品者之單一指述，苟無其他補強證據可佐，仍不能遽為不利於被告之認定，附此說明。
六、綜上所述，公訴意旨所舉事證，均未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院自無從就被告被訴販賣第二級、第一級毒品部分形成有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴意旨所指之販賣第二級、第一級毒品犯行，自應為被告無罪之諭知。原審未詳加調查，細心勾稽，遽就此部分事實為被告有罪之認定，予以論科，尚有未洽。被告上訴意旨指摘原判決關於販賣第二級、第一級毒品部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告販賣第二級、第一級毒品部分撤銷，改判被告無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國100年5月19日
刑事第二十四庭審判長法官李錦樑
法官張惠立法官朱瑞娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官郭家慧中華民國100年5月19日