裁判字號：臺灣高等法院99年勞上易字第144號民事判決
裁判日期：民國100年05月19日
裁判案由：給付退休金
臺灣高等法院民事判決99年度勞上易字第144號上訴人 曾國靜 訴訟代理人 陳祖德 律師被上訴人匯豐汽車股份有限公司法定代理人 嚴凱泰 訴訟代理人 洪三財 律師上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國99年9月17日臺灣桃園地方法院98年度勞訴字第106號第一審判決提起上訴，本院於100年5月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾伍萬參仟貳佰壹拾貳元，及自民國九十八年十二月二日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）90萬
9,107元，及自民國（下同）98年12月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人起訴主張：伊自73年4月10日起受僱於被上訴人擔任售車業務員，至98年4月30日退休止，年資已逾25年，退休金基數為40.5個，乃依勞動基準法（下稱勞基法）規定辦理退休。原告退休前6個月即97年11月至98年4月之基本薪資依序為2萬640元、4萬3,420元、2萬5,625元、6萬7,340元、5萬1,080元、2萬640元。另伊拉車回廠獎金依序為8,501元、5,009元、3,206元、1,133元、4,098元、750元。又伊促銷保留獎金依序為7,800元、7,830元、3萬8,900元、5,100元及4萬4,050元，再加計嗣後補發7,155元（4,990元＋2,165元）。是伊退休前6個月平均工資為6萬379元，被上訴人應給付退休金為244萬5,349元（6萬397元×40.5個退休基數），扣除被上訴人已給付退休金153萬2,642元，尚積欠退休金91萬2,707元（上訴人僅請求90萬9,107元）。前揭兩項獎金均係勞動之對價，且屬經常性給與，應屬工資，被上訴人未將其計入工資，而核計退休給付，於法不合，伊自得依勞基法第55條規定，請求被上訴人給付前開差額之退休金。並求為命被上訴人給付90萬9,107元，及自98年6月6日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決等語（原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴，嗣減縮利息起算日如前述）。
被上訴人則以：上訴人退休前6個月即97年11月至98年4月之工資依序為2萬8,280元、3萬4,840元、2萬5,625元、6萬7,340元、5萬1,080元、1萬9,890元，是其退休前6個月之平均工資為3萬7,843元，上開平均工資之計算，業經兩造會算確認同意，上訴人為不同主張，有違禁反言及誠信原則。前揭促銷獎金及拉車回廠獎金係上訴人工作結果所得，均不具有勞務對價性，亦非經常性之給與，非屬工資。伊計算之平均工資無誤，且無短付退休金，上訴人請求，顯屬無據等語，資為辯解
三、本件上訴人自73年4月10日起受僱於被上訴人，至98年4月30日退休，被上訴人應給付上訴人退休金，為40.5個基數。上訴人退休前6個月薪資，於扣除系爭拉車回廠獎金、促銷保留獎金外，其平均工資為3萬7,843元，而被上訴人已給付上訴人退休金153萬2,648元（應為153萬2,642元誤載，見本院卷第36頁、上訴人起訴狀第2項）等情，有歷史薪資明細（見原法院98年度桃簡字第1289號卷9-12頁）、薪資明細表、退休金計算說明、收件簽單附卷可稽（見原審卷第45-60頁），並為兩造所不爭（見本院卷第44頁不爭執事項一至三），自堪信為真實。
四、上訴人主張伊自73年4月10日起受僱於被上訴人擔任售車業務員，至98年4月30日退休止，退休金計算為40.5個基數，惟被上訴人於計算退休金給付時，未將拉車回廠獎金、促銷保留獎金列入工資，致給付退休金數額有所短少，伊自得依勞基法第55條規定，請求前開差額退休金云云，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。本件參酌上開兩造攻防意旨，並經兩造協議簡化爭點後，所應究者，厥為：系爭拉車回廠獎金、促銷保留獎金是否為工資？（見本院卷第44頁反面、75頁反面）。經查：
㈠按勞工退休金給與，其退休金基數之標準，係指核准退休
時一個月平均工資，勞動基準法第55條第1、2項定有明文。至所謂工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，同法第2條第3款亦定有明文。另上開所稱其他任何名義之經常性給與係指下列各款以外之給與：「一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。
三、春節、端午節、中秋節給與之節金。四、醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。五、勞工直接受自顧客之服務費。六、婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。七、職業災害補償費。八、勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。九、差旅費、差旅津貼及交際費。十、工作服、作業用品及其代金。十一、其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。」，同法施行細則第10條亦定有明文。復按工資乃勞工因工作而獲得之報酬，如經常性給與之工資、薪金固均屬之，即便是按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義經常性之給與，如係以勞工達成預定目標而發給，具有因工作而獲得對價之性質者，參諸勞動基準法第2條第3款及該法施行細則第10條規定之精神，亦應包括在內，初不因其形式上所用之名稱而受影響（96年台上字第5號判決意旨參照）。凡某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，自為勞基法所規定之工資（最高法院90年台上字第217號判決意旨參照）。依上所言，工資係以「勞務之對價性」作為工資認定之主要標準，並以「經常性」為輔助認定標準，故判斷雇主某項給付是否為工資，應以上開立法定義所提出之判斷標準檢視之，而不得以給付名稱決定之（最高法院96年度台上字第616號裁定意旨參照）。
㈡上開所謂系爭拉車回廠獎金，係指被上訴人所屬業務員將
客戶之車輛，帶回被上訴人公司進行保養維修，且客戶已給付保養維修費用後，被上訴人則按該保養維修費用抽取比例，由被上訴人發放之獎金等情，為兩造所不爭（見本院卷第44頁反面不爭執事項四）。是該獎金之性質，乃以勞工即上訴人為達成被上訴人所預定目標即將客戶之車輛，帶回雇主即被上訴人公司進行保養維修，且客戶已給付保養維修費用後，由被上訴人按該保養維修費用一定比例而發給之給與，具有因工作而獲得對價之性質。又上訴人退休前6個月所領取拉車回廠獎金依序為8,501元、5,009元、3,206元、1,133元、4,098元、750元，合計為2萬2,697元之事實，為兩造所不爭（見本院卷第75頁），且上開款項被上訴人確有按月給與等情，有上訴人提出儲金借支查詢明細表附卷可查（見原法院98年度桃簡字第1289號卷13頁，該明細表為被上訴人所不爭，見原審卷第99頁第14-15行），是該獎金自屬經常性給與。依上所言，系爭拉車回廠獎金其性質既有「勞務之對價性」，給與亦符合「經常性」，揆之前揭說明，應屬工資無訛。被上訴人雖辯稱該獎金乃以上訴人工作結果成功後，始得領取，並非供給勞務後，即可領取報酬，應不屬於工資云云（見本院卷第91頁反面-92頁）。惟勞基法第2條第6款雖僅規定「勞動契約，謂約定勞雇關係之契約」，對於勞動契約之性質及成立生效要件如何，未有具體明確規定。然基於保護勞工立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，勞基法所規定之勞動契約，非僅限於典型之僱傭契約，只要該契約具有從屬性勞動性格，縱有承攬之性質，亦應屬勞動契約（最高法院81年度台上字第347號判決意旨參照）。
由上開說明，勞動契約所含括範圍不僅包含僱傭契約，亦包含有從屬性勞動性格並具有承攬性質所成立之契約。本件上訴人既受僱於被上訴人，是兩造所成立之僱傭契約，應為勞基法規定之勞動契約所含攝，而系爭拉車回廠獎金既有「勞務之對價性」及「經常性」，依前揭說明，應屬於勞動契約所稱之工資。被上訴人前揭所辯，顯係將民法規定之僱傭契約、承攬契約與勞基法規定之勞動契約混為一談，並將民法規定之僱傭契約與勞基法規定之勞動契約為等同看待所致，並不足取。被上訴人另辯稱，上訴人平均工資計算，業經兩造會算確認同意，上訴人本件主張有違禁反言及誠信原則云云，固提出退休金計算說明為證（見原審卷第59頁）。惟上開退休金計算說明僅記載，上訴人退休前6個月之平均薪資為3萬6,243元，公司核計之退休金總額為146萬7,842元，上訴人確認無誤等語而已，尚不能據此認定，上訴人有拋棄爭執權利或拋棄差額請求權，被上訴人上開所辯，已無足取。況退休金給付攸關勞工退休後生活至鉅，上開退休金計算說明既無拋棄或放棄權利之約定，則上訴人發覺被上訴人計算有誤，要非不能再向被上訴人爭執，是被上訴人執此辯解，殊無可取。
㈢上開所謂系爭促銷保留獎金，係指被上訴人所屬業務員於
完成銷售車輛之成果後，以業代內促、所長額度、區域額度、促銷調整、配件補助、零利率扣款、外促加碼、計程庫獎勵庫存車加碼等款項加總後，扣除一般折價，再加計其他補扣款等，如尚有盈餘時，則分別於春節、端午節、中秋節及年終時發放之獎金等情，為兩造所不爭（見本院卷第44頁反面不爭執事項五），並據被上訴人桃園營業所所長即證人 褚飛鵬 證述，前揭獎金係以每一季即每三月算一次等語屬實（見原審卷第78頁）。則依上所言，上訴人縱於完成銷售車輛之成果後，仍不能確定是否得領取該獎金，尚應視上訴人前揭績效加總後，扣除一般折價，再加計其他補扣款等，如尚有盈餘時，始能領取款項。可見前揭獎金並非單一給付內容，並於上訴人完成銷售車輛時，被上訴人即負有單獨給與義務，而是將上訴人前揭績效綜合計算後列為極積績效，並將上開應扣減款項合併計算後列為消積績效，於積極績效大於消極績效時，被上訴人始於春節、端午節、中秋節及年終時，發放獎金，此參諸上訴人所提出業務員獎金計算表自明（見原法院98年度桃簡字第1289號卷14-18頁）。則系爭促銷保留獎金，既非於完成銷售車輛之成果後，上訴人即得領取，而是繫於有所盈餘即積極績效大於消極績效時，被上訴人始於前揭4個期日給與，是該獎金要屬對於上訴人工作成果之獎勵，與特殊功績獎金相似，屬於激勵員工士氣，加強特殊績效而給與，並非提供勞務均得受領，亦非經常性給與，依勞基法施行細則第10條第2款規定，應非屬勞基法第2條第3款所規定工資之範圍，亦與工資係基於勞工勞務提出本身所為之對價給付性質不符，不能認為屬於勞基法所規定之工資。上訴人主張該獎金應屬於工資，已無可採。至上訴人雖曾以 陳順來 及 鮑世傑 為其有利之證據方法（見原審卷第
24頁）。惟證人陳順來係證述，促銷保留獎金以伊在業界34年經驗係薪資，是被上訴人巧立名目改以年節獎金發放，除依經驗外，因伊非當事人所以提不出其他證據，對於上開獎金結構伊不清楚等語（見原審卷第37頁反面第4-12行），是證人陳順來前揭證述，顯屬證人主觀臆測之詞，不足為信。又證人鮑世傑則證述，上開獎金係勞務對價，因為上訴人退休前5個月每個月都有年節獎金，年節獎金不會每月都給等語（見原審卷第38頁）。惟系爭促銷保留獎金乃分別於春節、端午節、中秋節及年終時發放等情，有如前述，是證人鮑世傑前揭證述，明顯與事實不符，已不足為信。況證人鮑世傑僅係桃園縣政府系爭勞資爭議調解委員，此據其證述在卷（見原審卷第37頁反面第5行），並非被上訴人公司員工，是其上開證述，充其量僅為證人鮑世傑於進行上開勞資爭議調解時主觀所為認知，自難據此認定前揭獎金即屬上訴人工資。此外，上訴人復不能提出其他積極證據，佐證上開獎金確屬於勞基法所規定之工資，是其此部分主張，自不可取。
㈣系爭拉車回廠獎金屬於上訴人工資，而系爭促銷保留獎金
則非屬工資，上訴人退休前6個月所領取拉車回廠獎金依序為8,501元、5,009元、3,206元、1,133元、4,098元、750元，合計為2萬2,697元等情，均如前述。又兩造均已陳明，若本院判定系爭獎金屬於工資部分，則以其工資在退休前6月總數額除以6（元以下四捨五入）再乘以40.5，即為被上訴人應給付之款項等語（見本院卷第97頁反面第4-14行）。是依前說明，上訴人得向被上訴人請求差額之退休金，核為15萬3,212元（計算式：22,697元/6月＝3,783元，3,783元×40.5＝15萬3,212，元以下均四捨五入），其逾此部分請求，尚嫌乏據。
五、從而，上訴人本於勞基法第55條退休金請求權，請求被上訴人給付15萬3,212元及自起訴狀繕本送達翌日即98年12月2日（見原審卷第7頁）起，至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國100年5月19日
勞工法庭
審判長法官張蘭
法官黃莉雲法官王漢章正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國100年5月19日
書記官林淑貞