裁判字號：最高法院99年台上字第8050號刑事判決
裁判日期：民國99年12月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第八０五０號上訴人 張文正 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年九月三十日第二審判決（九十九年度上訴字第八四三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第六八九七、七九三五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人張文正（持有毒品及轉讓禁藥部分，業經判刑確定）有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品（累犯）罪刑，並維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回其此部分第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）證據之證明力，雖由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。尤其具有對向性關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙方，買方或為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，自仍應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據。原判決認定上訴人有於民國九十八年三月二十四日或二十五日十七時許販賣毒品甲基安非他命予 黃盟凱 ；又於同年月二十七日凌晨二、三時許販賣毒品海洛因予黃盟凱之犯行，依理由之說明，係以證人黃盟凱於偵查中之證詞及監聽譯文執為認定上訴人犯罪之依據（見原判決第三頁倒數第七行以下）。惟上訴人否認有何販賣第一、二級毒品予黃盟凱，而證人黃盟凱於偵查稱：於九十八年三月二十四日或二十五日十七時，在台北縣板橋市○○路友人住處向上訴人以新台幣（下同）五萬元購買甲基安非他命半兩，三月二十七日凌晨二、三時，在台北縣中和市○○路○○○號東帝士大樓附近，以一萬七千五百元購買海洛因半錢（見他字第一三六一字偵查卷第三十六頁），於第一審審判中則稱：因與上訴人有賭債糾紛，認上訴人報警抓他，才於警詢、偵查中作不實陳述等語（見第一審九十八年十一月二十六日審判筆錄），與偵查中之供述前後不符，原判決理由雖謂證人審判中翻異前詞應屬迴護之詞而不可採，然其偵查中所稱係在友人家中偶遇下向上訴人購得甲基安非他命，亦與一般交易常情似不相符，則證人於偵查中之證述是否毫無瑕疵，而得採為論罪依據，尚非無疑。又原判決所採憑九十八年三月十日及三月三十一日之通訊監察譯文，與原判決上揭認定上訴人販賣第一、二級毒品時間不同，似無關聯，如何足為黃盟凱證詞之補強？亦未見原審進一步究明，並調查其他必要之證據，單憑黃盟凱於偵查之證述，即論以上訴人前述販賣毒品之重罪，尚嫌速斷。（二）毒品危害防制條例所謂販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其販賣毒品之犯罪即告完成。故行為人於販入毒品之初或賣出之時，是否營利之意圖，攸關該罪成立與否之認定，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應詳予調查認定，於判決事實詳加記載，並於理由欄內敘明其所憑之證據及心證理由，始為適法。本件原判決認定上訴人販賣第一、二級毒品之犯行，其事實欄內固分別記載上訴人「基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖」、「基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意」，惟理由欄並未說明如何認定上訴人具有營利之意圖及其所憑之依據，亦有判決理由不備之違法。（三）販賣毒品罪，須以所販賣者確屬毒品為成立要件之一，是否確屬毒品及其種類，應依證據證明之，並於理由內說明所憑之依據。原判決認定上訴人有販賣海洛因及甲基安非他命各一包（毛重各約十七．五公克、一．八公克）予黃盟凱之犯行（見原判決第二頁第一行、第五至六行），對於如何認定所販賣者係海洛因及甲基安非他命及其所憑之依據，未於理由內說明，已有未合。又「安非他命」與「甲基安非他命」為不同種類之第二級毒品，此觀毒品危害防制條例第二條附表二分別將「安非他命」與「甲基安非他命」列在第二級毒品之第十二項與第八十九項即明。原判決認上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命予黃盟凱部分，係以證人黃盟凱偵查中之證述為據。然查，黃盟凱於偵查中係證稱：以五萬元代價向上訴人購買「安非他命」半兩（約十七．五公克），而非係購買「甲基安非他命」，原判決理由說明亦與卷證資料未合，容有證據調查未盡及理由矛盾之違誤。（四）無證據能力之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。原判決理由說明依同法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。證人黃盟凱於警詢時之陳述，對於上訴人而言，屬審判外之陳述，上訴人及其辯護人亦不同意以之作為證據，因認黃盟凱之警詢筆錄無證據能力（見原判決第二頁倒數第二行至第三頁第二行）。惟理由內復引用黃盟凱之警詢陳述作為上訴人有販賣第一、二級毒品犯行之判斷依據（見原判決第七頁倒數第十一行以下），亦屬違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年十二月二十三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月三十一日
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