裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第2445號刑事判決
裁判日期：民國93年09月29日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第二四四五號
上訴人台灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人林蓓玲律師右上訴人，因被告殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院，九十三年度訴字第一二號，中華民國九十三年七月九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第二０四九二號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、緣乙○○於民國九十二年九月十六日因至某不詳賭場賭博，而向賭場借款新臺幣十五萬元，言明翌日返還卻未履行， 林明賜 因此代賭場向乙○○討債。於該翌（十七）日十七時五十分許，林明賜邀同甲○○前往臺北縣土城市○○路○段三六三之二號對面乙○○工作之麵粉廠找乙○○，雙方約至上址所在之鐵工廠前商談還款事宜。談判中，因口角而相互發生肢體衝突，乙○○竟基於普通傷害之犯意，自地上隨手拾起不詳之鐵器，揮擊甲○○左後背部，致其受有左後背倒刺傷、合併肋間肌斷裂長八公分、寬三公分、深三公分之傷害。甲○○受傷後，自行離開現場，搭乘計程車前往同縣板橋市亞東醫院，由醫生略為止血後，轉往同縣樹林市仁愛醫院接受診治。
二、案經被害人甲○○訴由臺北縣政府警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實，迭據被告乙○○在警詢、偵查及歷審中均坦承不諱，核與告訴人即被害人甲○○指訴受害情節相符，被害人所受傷勢，復有診斷證明書一份在卷（核退卷一一─一頁）可稽，足見被告確有致告訴人受傷之情。
二、本件之癥結，係在於被告之行為，究係出於殺人之犯意或傷害之意思？茲分析如下：
㈠就犯罪動機以言：
⒈本件事發之緣起，係因被告向賭場借錢賭博，未依約返還，案外人林明賜因此
代賭場索欠，雙方發生口角，告訴人則係隨同林明賜前往索款之人，已經被告陳述明確，該告訴人及林明賜在警局詢問時雖避稱係至被告處「處理事情」（核退卷一０、一一頁），林明賜嗣在原審經交互詰問後，乃坦稱確係索討賭債等語（原審卷一一八頁），足見告訴人及該證人 林明德 先前所述，頗有將全部責任推予被告，使被告一無是處之意味。
⒉被告與告訴人原不認識，亦無何關係，毫無怨隙，為該二人一致供明在卷，足
見被告辯稱伊無必須殺害告訴人之深仇大恨，尚屬可信。客觀以言，尚難認具殺死告訴人之犯罪動機。
㈡就發生衡突時，各人之相關位置以言：
⒈被告係與告訴人及林明賜發生口角，嗣進而互毆，已經現場目擊證人 鍾俊吉 （
二０四九二號偵卷一三頁反面）、 陳再興 （原審卷一０九頁）、 吳紀賢 （原審卷一一三、一一四頁）一致供述明確。
⒉據告訴人指訴，當時被告所站位置係「和林明賜正面相對，距離約一公尺，我
是站在林明賜的左後方，也是約一公尺，我也是與被告面對面。」（原審卷一二七頁），固與證人林明賜所述相符（原審卷一二０頁），然則其二人又稱被告係在與林明賜談話口角後，忽然衝向未相交談之告訴人而行兇 云云 （原審卷
一一八、一一九、一二七頁），如果屬實，豈非被告係繞過站在中間之林明賜而行兇？且行兇之對象竟非已與被告發生口角之林明賜，而為未發一言、不曾交談之告訴人？在在與常情事理不符，尤其告訴人受傷部位係在後背處，有該診斷證明書可憑，並為告訴人所直陳，則被告如何能自正面下手，致使告訴人背面受傷？委實大違經驗法則，可見該告訴人與證人林明賜上開所述，並不實在，應以另證人鍾俊吉、陳再興、吳紀賢所述一起互毆為可採，亦見被告所辯伊遭告訴人與林明賜圍毆，要屬可信。
㈢就被告持用之兇器以言：
⒈據告訴人及林明賜指稱被告係以手持之牛皮紙袋內之斧頭作為行兇之工具云云。
⒉惟 依渠 等所述，該斧頭之斧柄長度約一個半Ａ四紙張長度（同上偵卷八頁反面
、一四頁反面），而按Ａ四紙張之長寬為二十九點七公分乘以二十一公分，則一個半Ａ四紙張長度之斧柄長約四十四．五公分，該斧頭全長應逾四十四點五公分，顯非短小之器械，刀身部分必具有相當之重量，在揮擊上亦必施加相當之力量，兼以斧口銳利，若朝人體揮砍，應造成極深之創傷，惟告訴人背後所受傷害深度僅有三公分，與斧頭擊中可能造成之結果是否相當，即非無疑。抑且依渠二人之證述，被告在所攜帶之牛皮紙袋內係放有二支兇器云云，若其一確為斧頭，則以斧頭之型式觀之，被告若非將斧柄朝袋口放置，並手握在斧柄部位，實無著力點，此時若另一兇器亦放置在袋內，則該紙袋應屬大型紙袋，則在裝有前開二件兇器後，應呈沈甸狀，怎可能不為證人林明賜及告訴人所察覺？⒊參以另證人陳再興證稱：未見被告手上拿有任何牛皮紙袋（原審卷一０八頁）
、吳紀賢證稱：被告並未攜帶任何東西（原審卷一一三頁）等語，足見告訴人及林明賜上開所言被告係持斧頭行兇一節，難以採信。
⒋衡以另證人鍾俊吉證述：伊有看到被告從地上拾起一個東西砍甲○○等語（同
上偵卷一四頁正面），現場復恰為鐵工程前面，是被告所辯伊係臨時自地上拾起不詳之鐵器砍傷甲○○等語，核屬可採，難認被告早已存有殺害告訴人之計畫或故意。
㈣就告訴人受傷之部位以言：
⒈告訴人所受傷害之部位係在左後背側，有該診斷證明可徵，且僅止一處，別無他傷，尚非致命之要害。
⒉雖然為告訴人診治之臺北縣樹林市仁愛醫院九十三年三月九日仁醫字第九三０
六二號函略謂：告訴人來院時，持續出血，若未治療有致命可能，但處置後無生命立即危險等語，有該函一件在案（原審卷五七頁）可稽，足見係傷口出血量大之故，並非部位不堪重傷。
⒊參以告訴人自陳伊係先搭乘計程車前往亞東醫院求治，醫生僅幫伊止血，並說
因另有很多病人，要等很久，伊乃轉往仁愛醫院等語（原審卷一二八頁），益見告訴人之傷勢並非嚴重而有致命危險，否則何以亞東醫院未予妥善醫治，而竟轉診由規模較小之地區醫院處理？㈤就被告行兇後之行止以言：
⒈告訴人與林明賜固一致指稱：被告在砍傷告訴人後，尚放話「好膽麥走（臺語）」，並追逐告訴人云云。
⒉然據告訴人在偵查中指訴，被告在砍傷伊之後，伊即快跑，被告追伊約二百餘
公尺，復折回追林明賜云云（同上偵卷八頁正面），在原審卻改稱追逐約二十幾公尺云云（原審卷一二八頁），如係實情，何以二說之距離如此之遠？實令人啟疑；林明賜在警詢時係供稱：被害人趕緊逃離現場，幸好我及他人阻止，他的生命才保得住云云（核退卷一一頁反面），在原審則翻稱：「甲○○就跑了，我還留在原地，被告有去追甲○○，…大概追了五十幾公尺，沒有追到，被告就回來了，…旁邊的人叫我趕快走，我就回到車上…」（原審卷一二０、一二一頁），如謂被告當時已大發兇性，何以林明賜仍留滯原地，竟俟被告折返始逃逸而去？足見該告訴人及證人林明賜上開關於追殺之供述一節，互有齟齬，亦不合情理，難以盡信。
⒊參以證人吳紀賢證稱：「他們打起來時，有十幾個人圍上去拉開他們，單單去
拉被告的人，至少就有兩個人。」（原審卷一一五、一一六頁），證人陳再興證稱：「有三人在打架，後來剩下被告留下人行道上，其他二人跑掉了。」「有不認識的人去勸架…把他們三人拉開。」（原審卷一０九頁）證人鍾俊吉證稱：「三人打起來很混亂」、「他們勢均力敵，互有反擊。」「我是沒有看到何人先動手，但旁邊的人有勸架…把楊（文聖）拉開。」（同上偵卷一三頁反面、一四頁正面）足見既有多人勸架，如何會發生遠距追逐之情？何況證人陳再興更明確證述：「被告也沒有追跑掉的人」（原審卷一一０頁）可見被告否認有追逐欲殺害告訴人之行為，應屬可信。
㈥就告訴人報案情形以言：
⒈告訴人係於九十二年九月十七日下午遭被告刺傷，卻遲至同月二十二日下午始
向警局報案，為告訴人直陳在卷，並有其警訊筆錄在案（核退卷一０頁）可稽，足見告訴人原先並未在意，否則何不儘早報警究辦？⒉再衡以告訴人指稱：伊後來才跟朋友（按指非林明賜）去報案，伊朋友今天沒
有來，是他來載伊去報案的，報案當天就有作筆錄，林明賜是後來自己去分局作筆錄的，是他自己一個人去的，我們有在分局碰到面，伊做完筆錄他才到分局云云（原審卷一二八頁）；而證人林明賜先則證稱：是伊自己先去警局作筆錄的，作筆錄當天甲○○沒有去警局云云（原審卷一二二頁），嗣又改稱：是我們二人一起去作筆錄的，是伊找甲○○去警局並由伊載甲○○過去的云云（同上卷、頁），按諸常理，渠二人如均係據實陳述，何以尚需就報案一節之實情有所隱瞞，益徵渠二人前開所述之案發經過，實難全然信之，難保無刻意誇大其詞，專使被告受追訴、處罰之嫌疑！㈦綜合上述，被告與告訴人既素無深仇大恨，僅因欠賭場債務，遭告訴人夥同林明
賜來索，發生口角、進而互毆，衝突中，臨時撿拾地上鐵器刺擊告訴人，且止於一處，傷在後背側，即為旁人拉開，未予追殺，事後亦無逃亡，尚難認被告事前即存有殺人之計畫或犯意，下手之時，亦難認有殺死告訴人之惡念，事發之後，各方復均未認為殺人重案，故一方未立即報警，一方則未懼逃，是被告並非出於殺人犯意而行兇，而係基於傷害而動手，應堪認定，合予依法論科。
三、核被告之行為，應成立刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，檢察官認係犯同法第二百七十一條第二項（漏列第一項）之殺人未遂罪名，尚非允洽，其起訴法條應予變更。
四、原審適用刑法第二百七十七條第一項、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定，並審酌被告僅因細故即自地上拾起不詳鐵器傷人，對於告訴人之身體造成如前述之傷害，其行為固不足採，惟其犯後坦認犯行，深具悔意，並表達賠償之意，雖因告訴人拒絕接受，迄未成立和解，然犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知如易科罰金，以叁佰元折算壹日，經核於法並無不合。檢察官徒憑告訴人之請求，指摘原判決變更起訴法條而論科係不當，提起上訴，不能認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國九十三年九月二十九日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法官陳祐輔
法官陳國文法官洪昌宏右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官廖月女中華民國九十三年九月三十日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十七條第一項（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。