裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第2231號刑事判決
裁判日期：民國93年09月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第二二三一號
上訴人即被告乙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十三年度訴字第二六三號，中華民國九十三年六月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度毒偵緝字第一二號），提起上訴，本院審理時，檢察官移送併辦（併辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度毒偵字第三七二○號），本院判決如左：
主文原判決關於連續施用第一級毒品部分暨定執行刑部分均撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零柒公克）沒收銷燬之；包裝袋一個（重零點六七公克），沒收之。
其他上訴駁回。
撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑應執行有期徒刑拾壹月，扣案之毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零柒公克）沒收銷燬之；包裝袋一個（重零點六七公克），沒收之。
事實
一、乙○○前有賭博罪之犯罪科刑紀錄，執行完畢已逾五年後，於民國（下同）九十年間因竊盜罪，經臺灣士林地方法院九十年度易字第一三號判處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日，於九十一年九月十二日執行完畢。又於九十二年間因違反毒品危害防制條例案件（持有第二級毒品安非他命），經臺灣士林地方法院九十二年度簡字第一二號判處拘役三十日，如易科罰金以三百元折算一日，於同年十月一日執行完畢。其間，復於九十一年間因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命案件，於偵查中經臺灣士林地方法院檢察署檢察官聲請臺灣士林地方法院以九十一年度毒聲字第一二九七號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於九十二年一月二十三日經同署檢察官以九十一年度毒偵字第五六五號不起訴處分確定，並於九十二年一月三十日釋放。
二、乙○○明知海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例所定之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有及施用。詎其竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十二年三、四月間起至同年六月十二日在臺北市政府警察局大同分局採尿前二十六小時內某時，在臺北縣○○鎮○○○街○○○號十樓住處，將毒品海洛因以水稀釋後，再以針筒注射之方式，非法施用第一級毒品海洛因，平均約二日施用一次。
三、乙○○另行基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十二年三、四月間起至同年六月十二日在臺北市政府警察局大同分局採尿前九十六小時內某時，在上址，將毒品安非他命放置於吸食器內以火加熱燒烤，吸聞煙霧之方式，多次非法施用第二級毒品安非他命。
四、嗣於九十二年六月十二日上午十時十五分許，乙○○在臺北市○○區○○○路○段○○○巷口，與甲○○（另案審理）同為警查獲，並扣得其二人所共有供施用之第一級毒品海洛因一包（淨重０˙０七公克，包裝袋一個重０˙六七公克）。
五、經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請臺灣板橋地方法院於九十二年九月十六日以九十二年度毒聲字第二八六八號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認乙○○有繼續施用毒品傾向（因九十三年一月九日起毒品危害防制條例修正施行，而未聲請法院裁定強制戒治）。
六、案經臺北市政府警察局大同分局移請臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告乙○○對右揭時地施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯罪事實，於原審審理中坦承不諱（見原審卷七九至八○、八二至八三頁）；於本院審理時亦供承曾於右揭時地施用第一級毒品海洛因（見本院卷九十三年九月一日審判筆錄二、六頁、九十三年九月十五日審判筆錄五至六頁），其於九十二年六月十二日遭警查獲時採集之尿液經送檢驗，確呈海洛因代謝物嗎啡及安非他命陽性反應，有臺北市立療養院煙毒尿液檢驗報告（委驗單編號六一八六一九號；實驗室檢體編號00000000號）、明生生物科技股份有限公司濫用藥物陽性檢體檢驗報告書（檢體編號六一八六七九號；實驗室編號000000000Ａ號）各一紙在卷可稽（見核退字卷十一頁，毒偵字第八四八號卷三頁）。而扣案之白色粉末經送法務部調查局鑑定，確屬第一級毒品海洛因無誤（淨重０˙０七公克，包裝袋一個重０˙六七公克）。亦有該局九十二年九月二日調科壹字第０四０００三二七六號鑑定通知書一紙附卷可稽（見原審卷二一頁）。被告於本院審理時翻異前詞稱，並未吸食安非他命，並辯稱可能係不小心吸到二手的安非他命，且於偵查及原審審理承認吸食安非他命係因誤認安非他命與海洛因一起判，才承認的云云。惟按「有關數人共處一室於吸食煙毒及麻醉藥品者之旁，同時吸入該吸食者燃燒藥物所排除之氣體（俗稱二手煙）能否在尿液中被檢出煙毒或甲基安非他命反應？經查文獻上尚無此類研究報告；然按本局檢驗煙毒經驗研判，若非共處於密閉狹小之空間，並故意大量吸入該氣體，應不致於尿液中代謝出煙毒或甲基安非他命反應」，有法務部調查局八十七年一月五日（八七）發技
（一）字第八六一一三五六二號函可憑，則被告倘非基於施用毒品之犯意，刻意接近施用者並大量吸入該氣體，否則不致因不慎施入二手安非他命而致尿液檢驗結果殘留安非他命反應之理，又被告辯稱因誤認安非他命與海洛因一同論罪而承認云云，自陷己身於刑責，亦與常理不符，是被告上開所辯，並無足採。
二、人體施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命經尿液排出之時間，依施用者食量多寡、人體代謝功能、施用者之年齡及性別有所差異，惟一般而言，海洛因施用者在二十六小時內、安非他命施用者在九十六小時內所排出之尿液均有可能被檢出，此為本院歷來審理毒品案件為職務上所知悉。又被告於本院審理時已坦承於九十二年六月十二日遭查獲前一、二天有施用過海洛因（見本院卷九十三年九月十五日審判筆錄五頁），被告於九十二年六月十二日在臺北市政府警察局大同分局所採取之尿液中既有海洛因代謝物嗎啡及安非他命陽性反應，則其在採尿前二十六小時、九十六小時內某時，有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，堪可認定。
三、被告於九十一年間因施用毒品海洛因、安非他命案件，於偵查中經臺灣士林地方法院檢察署檢察官聲請臺灣士林地方法院以九十一年度毒聲字第一二九七號裁定官以九十一年度毒偵字第五六五號不起訴處分確定；本次再犯，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請原審法院於九十二年九月十六日以九十二年度毒聲字第二八六八號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，有各該不起訴處分、裁定（見毒偵字第二八五一號卷八至十一頁）、臺灣臺北看守所附設勒戒處所有無繼續施用毒品傾向證明書（見毒偵緝字卷三○頁）及本院被告全國前案紀錄表各一件在卷可證。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
四、查被告行為後，毒品危害防制條例業經修正，並經總統於九十二年七月九日公布，定於公布後六個月（即九十三年一月九日）施行，而修正前毒品危害防制條例第二十條第三項前段規定：「依前項規定為不起訴之處分˙˙後，五年內再犯第十條之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向˙˙者，不適用前項之規定。」修正後同條例第二十三條第二項規定：「觀察、勒戒˙˙執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官˙˙應依法追訴˙˙。」被告第一次犯施用毒品罪，經臺灣士林地方法院裁定施以觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，經檢察官於九十二年一月二十三日為不起訴處分確定，並於九十二年一月三十日釋放；本次再犯，經原審法院裁定施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，則依上開規定，無論修正前或修正後毒品危害防制條例之規定，被告五年內再犯同條例第十條之罪，檢察官即應依法追訴。又修正後毒品危害防制條例中關於施用第一級毒品、施用第二級毒品等罪刑度並未更動，無法律變更之可言，被告施用毒品之犯行，應依修正之毒品危害防制條例處斷。核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因之前持有毒品海洛因，及施用第二級毒品安非他命之前持有安非他命之低度行為，分別為施用海洛因、安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告先後分別多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，均時間緊接，分別犯構成要件相同之罪，顯分別係基於概括犯意為之，均為連續犯，均應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。被告所犯施用海洛因、安非他命二罪間，犯意各別，構成要件互殊，應分論併罰。又被告於九十年間因竊盜罪，經臺灣士林地方法院九十年度易字第一三號判處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日，於九十一年九月十二日執行完畢，有被告全國前案記錄表一件附卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應各依刑法第四十七條規定加重其刑，前述刑之加重，有二原因，依刑法第七十條規定，遞加之。
五、就被告連續施用第二級毒品安非他命部分，原審審酌被告素行、犯罪動機、目的、手段，犯罪所生危害，施用時間，犯罪後態度等一切情狀，適用毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、判決被告有期徒刑六月，經核並無不合，被告上訴否認此部份犯行，核無理由，應予駁回。
六、就被告連續施用第一級毒品海洛因部分，原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷毀之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。上開經警於九十二年六月十二日上午十時十五分許，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷口查獲之第一級毒品海洛因一包（淨重０˙０七公克，包裝袋一個重０˙六七公克），其中供包裝第一級毒品海洛所用之包裝袋一個，非屬第一級毒品海洛因，原審未將毒品部分及包裝袋分別為沒收銷燬及沒收之諭知，逕依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，對毒品（含包裝袋）諭知沒收銷燬，尚有未洽。被告提起上訴，空言指摘原判決此部分不當，固無可採，惟原判決關於此部分既有可議，自應由本院將原判決此部分暨定執行刑部分撤銷改判，審酌被告素行不佳，犯罪之動機、目的、手段，犯罪所生之危害，施用之時間，犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，就被告連續施用第一級毒品部分，量處如主文第二項所示之刑，扣案之海洛因一包（淨重０˙０七公克），係第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。而包裝第一級毒品海洛因所用之包裝袋一個（重０‧六七公克）係被告所有供犯本件施用第一級毒品所用（盛裝毒品）之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收之。上訴駁回部分（被告連續施用第二級毒品）與撤銷改判部分（被告連續施用第一級毒品），應合併定其應執行之刑如主文第四項所示。前述應沒收銷燬之物及沒收之物，重為沒收銷燬及沒收之諭知。
七、檢察官移送併辦（九十三年毒偵字第三七二０號即九十三年毒偵字第二七九八號）略以：乙○○於九十三年四月十八日凌晨二時二十五分許，為警採尿回溯前二十六小時內之某時，在不詳地點施用第一級毒品海洛因一次，於九十三年四月十七日二十時三十分許，在臺北市○○○路○段與民族西路口為警查獲，認此部分與前述論罪之施用第一級毒品犯行有連續犯之關係。查被告因本案之連續施用第一級毒品及連續施用第二級毒品之犯行，於九十二年六月十二日遭警查獲後，被裁定受觀察勒戒，於九十二年十二月三十一日送台灣台北看守所附設勒戒處所執行，直至九十三年一月二十日因毒品危害防制條例修正公佈生效被釋，計被押在勒戒處所二十一日，被告於在執行觀察勒戒期間，失去自由，無從預計何日出所而因期待於何日可再施用毒品，故被告於九十三年一月二十日獲釋後，至九十三年四月十八日日凌晨二時二十五分許，為警採尿回溯前二十六小時內之某時，在不詳地點施用第一級毒品海洛因之行為，與前述論罪之犯行，難認係基於概括犯意所犯，即非裁判上一罪，就檢察官移送併辦部分，本院無從併予審理，應退回台灣板橋地方法院檢察署檢察官另行偵查，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百六十八條，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官李進誠到庭執行職務。
中華民國九十三年九月二十九日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法官張連財
法官周盈文法官林明俊右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官林旻弘中華民國九十三年九月三十日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。