裁判字號：臺灣高等法院93年上字第206號民事判決
裁判日期：民國93年09月29日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院民事判決九十三年度上字第二○六號
上訴人信誼機械工業股份有限公司法定代理人 林石逢 訴訟代理人 林宇德 被上訴人瑞隆鑄造工業股份有限公司法定代理人 林暐翔 訴訟代理人 廖美智 律師複代理人 陳靜育 律師右當事人間清償債務事件，上訴人對於民國九十三年一月十二日臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第三八三三號第一審判決提起上訴，被上訴人於本院審理中為訴之追加，本院於民國九十三年九月十四日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決除確定部分外廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一審（確定部分除外）及第二審（含追加部分）之訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第四百四十六條第一項前段定有明文。查本件被上訴人於原審起訴時依債權清償協議書之約定請求上訴人給付被上訴人新台幣（下同）一百五十六萬二千七百四十八元及法定遲延利息，嗣於本院另主張依據民法第二百四十二條代位請求權之法律關係追加備位聲明請求上訴人應給付鴻荃公司一百五十六萬二千七百四十八元，並由被上訴人代為收受，上訴人於本院言詞辯論期日同意被上訴人為訴之追加（見本院卷第九三、九四、一○三頁），依上開規定，被上訴人所為訴之追加，於法相符，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：民國八十九年十一月十六日訴外人鴻荃興業有限公司（下稱鴻荃公司）與上訴人訂定承攬契約，約定上訴人向台北市政府承包之「迪化污水處理廠功能提昇改善工程」中之閘門按裝工程，委由鴻荃公司施作，鴻荃公司為履行上開承攬契約，向伊訂購閘門按裝工程所需材料，伊依鴻荃公司指示陸續交付予鴻荃公司，惟至九十一年五月二十四日止，鴻荃公司累計尚欠伊一百五十六萬二千七百四十八元貨款未付，經雙方協商由鴻荃公司開立九十一年五月三十一日之同面額本票乙紙交付伊，以為清償，詎料屆期提示不獲兌現。伊與鴻荃公司乃於九十一年七月十七日再經協商簽立債權清償協議書，其內容為：「因甲方（即鴻荃公司）有對信誼機器工業股份有限公司之應收工程款約新台幣五百萬元整，甲方同意每次取工程款時，將其中領取四成款項給付予乙方（即被上訴人），以便清償積欠乙方的債務。甲方於每次領取工程款時即應馬上通知乙方，並會同乙方一起領取。‧‧‧」，並由鴻荃公司與伊會同通知上訴人，上訴人公司法定代理人林石逢亦於債權清償協議書上記載：「信誼公司依照甲乙雙方協議內容同意辦理，董事長林石逢，九十一年七月十七日。」。九十一年十二月間，鴻荃公司法定代理人 何永爐 來電告知完成閘門按裝工程，已向上訴人提出請款，近日上訴人會通知領款，屆時再會同伊至上訴人處取款。未數日，業界即傳出何永爐被地下錢莊（或討債公司）押走之消息，幾經聯繫未果。伊向上訴人請求依協議書內容付款，上訴人卻以鴻荃公司之工程有瑕疵為由，拒不付款。 嗣伊 與鴻荃公司因給付票款強制執行事件，依據執行名義，鴻荃公司應給付伊一百五十六萬二千七百四十八元，並接獲臺灣台北地方法院九十二年四月二十九日以九十二年度執庚字第一三九三一號執行命令，上訴人在上述金額範圍內禁止對鴻荃公司為清償，鴻荃公司亦不得對此範圍內之金額向上訴人收取或為其他處分。詎上訴人於九十二年六月二十七日及同年七月一日兩次向執行法院表示鴻荃公司之工程款已清償完畢，已無可供執行之債權。惟查鴻荃公司並不承認其有收取情事，上訴人亦不能舉證證明其清償之事實，顯難認其聲明為真實。上訴人嗣後又於臨訟偽造其與鴻荃公司終止承攬合約之協議書，以達損害伊債權之目的。然伊早於九十一年一、二月間即將鴻荃公司為上訴人之工程所訂購的材料送交鴻荃公司，鴻荃公司亦已將全部材料運送至迪化污水處理廠施工，上訴人之抗辯，實乃臨訟杜撰之詞，為此依前述協議之法律關係提起本件訴訟，請求上訴人應給付被上訴人一百五十六萬二千四十八元，及自九十一年五月三十一日起至清償日止，按年利率百分之六計算之利息，及強制執行費一萬一千六百十九元（原審判命上訴人應給付被上訴人一百五十六萬二千七百四十八元及自九十二年八月十四日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，並就准許部分為准免假執行之宣告，被上訴人其餘之訴及其假執行之聲請則予以駁回，被上訴人就上開駁回部分未上訴）。若認被上訴人不得直接請求上訴人給付，則追加備位請求，本於代位法律關係，請求上訴人給付工程款予鴻荃公司，並由被上訴人代為收受。爰答辯聲明：駁回上訴，並備位聲明：㈠上訴人應給付鴻荃公司一百五十六萬二千七百四十八元，由被上訴人代為收受。㈡上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
三、上訴人則以：伊於八十九年十一月十六日就迪化污水處理廠功能提升改善工程包給鴻荃公司施作，嗣因鴻荃公司未依約進行施作，伊已於九十一年九月二十日終止前開工程承包合約，並與鴻荃公司結清工程款，有終止協議書第一條明揭「因乙方未依約施作，乙方同意甲方自立本書之日起終止合約」、第二條「乙方施作之工程款業已計價領款完畢，乙方不得再就本件工程向甲方為任何主張請求」，鴻荃公司與伊間已無債權存在，被上訴人在原審之訴及在第二審追加之訴均顯無理由等語，資為抗辯。其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡對造在原審之訴及在第二審所追加備位聲明之訴均駁回。
四、被上訴人主張伊對鴻荃公司有一百五十六萬二千七百四十八元之債權，及鴻荃公司承攬上訴人部分工程，鴻荃公司與上訴人皆同意鴻荃公司向上訴人領取工程尾款時，每次應會同被上訴人，並將其中百分之四十給付予被上訴人以清償鴻荃公司上開債務等情，為上訴人所不爭執，並據被上訴人提出合約書、本票乙紙、債權清償協議書影本各一件為證，堪信為真實。
五、被上訴人主張依據系爭債權清償協議書及民事訴訟法第二百四十二條代位請求權之規定分別為先位及備位聲明請求上訴人應給付伊一百五十六萬二千七百四十八元，及自九十一年五月三十一日起至清償日止之法定遲延利息（備位聲明未請求遲延利息部分）。惟上訴人則以鴻荃公司因未依約進行施作，而與之終止關於台北市政府承包之「迪化污水處理廠功能提昇改善工程」中閘門按裝工程之承攬契約，已施作部分並已結算付清，故上訴人與鴻荃公司並無債權債務關係存在等語資為抗辯。故本件首應審究者，厥為鴻荃公司對上訴人是否有系爭工程款請求權？茲詳析如后：
㈠被上訴人主張九十一年十二月間，鴻荃公司法定代理人何永爐來電告知閘門安裝
工程已完工，已向上訴人提出請款，近日上訴人會通知領款，屆時再會同伊至上訴人處取款。未料即傳出何永爐被地下錢莊（或討債公司）押走之消息，幾經聯繫未果，伊係依據「債權清償協議書」第二條之規定而為請求。然觀諸「債權清償協議書」之內容僅記載：「甲方（即鴻荃公司）於每次領取工程款時即應馬上通知乙方（即被上訴人），並會同乙方一起領取。」，並無法逕由上開協議書約定即認閘門安裝工程已完工，鴻荃公司有工程款債權可向上訴人請領，且鴻荃公司與上訴人間工程款債權債務已結清（詳如後述），縱或何永爐曾去電告知被上訴人鴻荃公司尚有工程款可領，亦係何永爐個人對被上訴人訴訟外之陳述，被上訴人乃本件訴訟中仍有舉證證明該陳述實在之責任，被上訴人就此未能舉證證明（何永爐於本件訴訟中為相異陳述，詳如後述），自難認其主張為實在。
㈡又系爭「債權清償協議書」上雖有上訴人公司董事長林石逢所載：「信誼公司依
照甲、乙雙方協議內容同意辦理」等語，然其僅表示同意依據鴻荃公司與被上訴人雙方之協議辦理，上訴人並非因而對被上訴人負有此一債務，被上訴人亦不因此取得系爭工程款之請求權，尚須待鴻荃公司將其所負責之工程完成，鴻荃公司對上訴人有工程款請求權時，被上訴人方得依系爭債務清償協議書之約定而為請求。
㈢上訴人主張伊於九十一年九月二十日與鴻荃公司就迪化污水處理廠功能提升改善
工程發包予鴻荃公司施作，嗣因鴻荃公司未依約進行施作，伊已於九十一年九月二十日終止前開工程合約，並與鴻荃公司結清工程款，雙方並簽具終止合約協議書；被上訴人則主張該協議書上鴻荃公司之大小章與合約書上所簽立之大小章不符，而否認該協議書為真正。經查：
⒈按私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責（最高
法院四十七年台上一七八四號判例意旨參照）。本件被上訴人否認上訴人所提出「終止合約協議書」為真正，上訴人就該協議書之真正應負舉證責任。
⒉上訴人就上開終止合約協議書之真正，舉證人鴻荃公司負責人何永爐為證，依
證人何永爐於本院證稱：「（按問：何時簽協議書？）九十一年七月十七日簽協議書。」、「（按問：九十一年七月十七日以後有沒有再到現場施工？）簽協議書後還有繼續做安裝，做到八月底九月初，都是做安裝工作，因為我欠工人工錢工人不要做，沒有辦法繼續做下去，安裝沒有完成，沒有辦法向信誼請款，最後一次向信誼請款是九十年十月份，一直到簽協議書以後都沒有再請款。」、「（按問：被上訴人該交付的材料是否都交給上訴人？安裝工程做了多少？）瑞隆公司交給我的材料，我加工完成後都交給信誼公司。安裝工程只做了百分之十幾而已。」等語，足見鴻荃公司與上訴人因原簽訂之合約書無法繼續完成，而另行簽訂終止合約協議書事為真實，上述終止合約協議書為真正。
另鴻荃公司向上訴人原承包之工程，有油壓閘門設備SP-0101之機器一式，惟鴻荃公司並未提供，係於解約後由上訴人另向廣瀛企業有限公司購買，有上訴人提出之進口報價單為證（見本院卷第七四、七六頁），而未完成之安裝，亦由上訴人另發包民祥企業社及 陳添壽 完成，亦有上訴人提出之工程請款單及統一發票可稽（見本院卷第七九頁），則鴻荃公司未依約完成其承攬之工作亦堪認定。被上訴人雖主張上訴人應將鴻荃公司未繼續施工的資料、會計帳冊證明、施工日報表、監工日報表、帳冊等提出，以說明安裝工程是否已由鴻荃公司全部施工完成，或鴻荃公司未完成由他人所施工完成，惟依據上開事證已足堪認定上訴人與鴻荃公司未能完成全部安裝工程而達成終止合約協議，已殊無命上訴人提出會計帳冊、施工日報表、監工日報表等資料之必要。被上訴人復主張該協議書上關於鴻荃公司之大小章與合約書上所簽立之大小章不符，而否認該協議書為真正。然協議書之訂立，並不以特定之印章或簽名為必要條件，雙方於簽訂協議書之事項中，是否有合意為其成立之要件，系爭協議書既經上訴人與鴻荃公司達成合意，則不論該協議書上所使用之印文為何，皆無礙於該協議之成立，是被上訴人以此否認，尚嫌無據。
⒊縱上，足堪認定上訴人與鴻荃公司於八十九年十一月十六日所簽立「迪化污水處理廠功能提升改善工程閘門安裝工程」已於九十一年九月二十日合意終止。
㈣上訴人與鴻荃公司之契約既經終止，則鴻荃公司對上訴人是否尚有得請求之工程
費？經查：上訴人與鴻荃公司所簽訂之「協議書」中第二條載明：「乙方施作之工程款業已計價領款完畢，乙方不得再就本件工程向甲方為任何主張或請求。」，已經雙方在協議書上蓋章，復經鴻荃公司負責人何永爐到庭證實在卷，又鴻荃公司閘門安裝工作並未完成，且油壓閘門油壓設備SP-0101（報價一百一十八萬元）並未交付，已如前述，足認鴻荃公司對於上訴人已無任何可得請求之工程費。
㈤縱上所述，鴻荃公司因未依約進行施作，而與上訴人終止「迪化污水處理廠功能
提昇改善工程」中閘門按裝工程之承攬契約，故上訴人與鴻荃公司並無債權債務關係存在，是被上訴人依系爭債權清償協議書為先位聲明請求上訴人將應給付鴻荃公司之工程款給付伊一百五十六萬二千七百四十八元，及法定遲延利息，及依據民法第二百四十二條規定代位鴻荃公司為備位聲明請求上訴人應給付鴻荃公司一百五十六萬二千七百四十八元，由被上訴人代為收受，均非有據，自難准許。
六、綜上所述，被上訴人本於債權清償協議書及民法第二百四十二條代位請求權之規定，先位請求上訴人給付被上訴人一百五十六萬二千七百四十八元及法定遲延利息，及備位請求上訴人給付鴻荃公司一百五十六萬二千七百四十八元，由被上訴人代為收受，均為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審就上開先位聲明部分命上訴人給付被上訴人一百五十六萬二千七百四十八元及自九十二年八月十四日起至清償日止，按年利率百分之五計算利息，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。又被上訴人追加備位之訴，為無理由，亦如前述，其追加之訴及其假執行之聲請，均應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年九月二十九日
民事第十五庭
審判長法官劉靜嫻
法官李錦美法官陳昆煇正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年十月一日
書記官李佳樺附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。