裁判字號：最高法院86年台上字第4677號刑事判決
裁判日期：民國86年08月07日
裁判案由：懲治盜匪條例
最高法院刑事判決八十六年度台上字第四六七七號
上訴人甲○○選任辯護人 陳峰富 律師右上訴人因懲治盜匪條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年五月十四日第二審判決（八十五年度上重訴字第八七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第六八四九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖為自己不法之所有，於民國八十四年十一月三十日下午四時許，持所有水果刀、玩具槍各一把，身著深色皮衣，擅自侵入台北縣○○鎮○○○路○○○巷○號陳○容住宅（此部分未據告訴），適陳○容未滿十四歲之女關○○（姓名詳卷、000年0月0日出生）、 子洪 ○育（000年0月00日出生）一起放學返家，其即持該水果刀（玩具槍則插在腰際），喝令彼二人進入屋內，逼問錢置於何處，並以倘說謊、不聽話，就讓你死等語脅迫，造成關○○姊弟心神受到壓抑，致無從抗拒。其見關○○（女）年幼可欺，頓生淫念，乃續將關○○姊弟二人趕入臥室（非陳○容之臥室），喝令洪○育趴在床舖，蓋上棉被，並迫令關○○上床，關○○拒絕，其復以刀逼令關○○脫去衣物，喝稱否則將予殺害等語，關○○無法抗拒，而任其強行姦淫得逞。後隨手拿取屋內之大型活動扳手，敲壞陳○容之臥房門喇叭鎖（毀損部分未據告訴），侵入其內搜刮財物，計強行取走陳○容所有隨身聽一台、金戒指五個、金項鍊三條、神明金牌一個、神明手鍊一條及洪○育所有豬型撲滿內硬幣、紙鈔新台幣貳萬元，臨走時並揚言他日還要再來等語。嗣於八十五年三月二十九日中午十一時四十五分，果真再著同樣皮衣至陳○容家中按門鈴，詢問家中有無大人在家時，為關○○認出而報警查獲等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判論處其強劫而強姦（累犯）罪刑，固非無見。
惟查㈠告訴人關○○於警訊時指訴上訴人強劫強姦時，係穿黑色皮衣外套（見偵查卷十二頁）。而原判決雖以卷附照片所示上訴人穿著之深色皮衣已購買四、五年，可見八十四年十一月三十日（原判決誤為八月三十一日）告訴人關○○遭強姦、強劫時，上訴人確實擁有該件皮衣，是其穿著該皮衣作案之可能性，難以排除云云。然對卷附照片所示上訴人穿著之皮衣，是否為黑色，而與告訴人關○○之指訴相符？未見說明，遽認上訴人當時係穿著該件皮衣作案，尚嫌速斷，其採證難謂於法無違。㈡原判決理由雖以告訴人關○○、被害人洪○育堅指本件係上訴人所為，其依據乃歹徒之身高與上訴人相近、皮膚黝黑、臉部坑坑洞洞、短髮、聲音低沈、腹部紋身等情，經原審當庭勘驗，除短髮外其餘悉相脗合，並有卷附照片可佐云云，然經核閱原審筆錄，並無該項當庭勘驗之記載，其採用之證據與卷存資料不符，自屬證據上之理由矛盾。㈢原判決理由記載「上訴人辯稱：伊於八十四年十一月三日，前往台灣板橋地方法院觀護人室報到，足見其未於案發日逗留現場云云，然查其並未於上開日期前往報到，有上開法院覆函在卷可憑。足見上開辯解亦係巧辯，不足採信。」然上訴人於原審係辯稱：其於八十四年十一月三十日案發日，可能在台灣板橋地方法院觀護人室，而非在告訴人家中等語（見原審卷八十九頁），原審竟將該日期誤載為八十四年十一月三日，並函請台灣板橋地方法院查明該日上訴人有無前往該院觀護人室報到，經該院轉請台灣板橋地方法院檢察署函復上訴人未於八十四年十一月三日至該署觀護人室報到，分別有原審八十六年四月一日院刑進字第○○○○○號函稿、台灣板橋地方法院檢察署八十六年四月十日板檢 偕東 字第○○○○○號函附卷可稽（見原審卷九十三、九十四頁），乃原判決猶據以作為上訴人該項辯解不足採之論據，尤有違誤。㈣原判決既認定上訴人於關○○、洪○育抵家時，即以刀槍（玩具槍）加以控制，致使不能抗拒，而逼問財物放置處所，著手於強盜之構成要件行為，見關○○年幼可欺，利用此一時機，予以強姦得逞後，洗劫陳○容及洪○育所有財物離去，則上訴人顯係一行為，觸犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強劫罪（對洪○育部分）及同條例第二條第一項第八款之強劫強姦罪（對關○○部分），應依想像競合犯之例，從一重之強劫強姦罪處斷。原判決認僅單純犯強劫強姦一罪，其適用法則亦有不當。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年八月七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年八月十一日
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