裁判字號：最高法院86年台上字第4700號刑事判決
裁判日期：民國86年08月07日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決八十六年度台上字第四七○○號
上訴人甲○○選任辯護人 沈佩香 律師右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年五月三十日第二審更審判決（八十四年度上更一字第五二五號，起訴案號：前台灣台北地方法院士林分院檢察署八十二年度偵字第一○○九六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十二年十月十日凌晨一時三十分許，在台北縣萬里鄉○○村○○○號成年人蔡○鴻（00年0月000日出生，由軍事檢察官為不起訴處分）住處，適有少年羅○智、倪○奇、黃○敏（另由前台灣台北地方法院士林分院少年法庭審理），在同縣淡金公路舊廖添丁廟，因細故與李○國、謝○明、吳○華等人發生衝突，進而互毆，羅○智等三人，因人少不敵，遂由羅○智騎機車至上開蔡○鴻住處找上訴人、蔡○鴻幫忙，上訴人乃夥同蔡○鴻，由上訴人攜帶蔡○鴻所有之長刀一把，搭乘羅○智所騎乘之ＡＢＩ－○○○號豪邁機車帶路，蔡○鴻另乘一部機車，趕回中角國小附近之金寶山雲台樂園附近，於同日凌晨二時三十分許，在該處遇見謝○明、李○國、吳○華三人。上訴人、蔡○鴻乃基於共同殺人之故意，先由上訴人持該刀砍殺謝○明，嗣因上訴人亦為不詳姓名者所砍傷，蔡○鴻遂接手該刀，續砍另同乘一部機車之李○國、吳○華二人，致謝○明腹部穿透傷併小腸多處破裂，李○國右肩、背撕裂傷十五公分長，深及肌肉，併肩胛骨骨折，吳○華右胸穿透傷十公分長，深及胸腔併大量血胸出血休克，右側鎖骨、第二肋骨骨折，嗣因謝○明三人分頭逃竄，並經送醫急救後脫離險境始幸免於死。案經台北縣警察局金山分局據報在蔡○鴻住處查扣蔡○鴻所有上開供殺人所用之長刀一支等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人共同殺人未遂罪刑，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。並說明上開事實業據證人蔡○鴻、羅○智、倪○奇、黃○敏於警訊及羅○智於第一審法院少年法庭證述綦詳。且證人陳○龍證稱約二時三十分許載上訴人就醫，核與證人蔡○鴻、羅○智、黃○敏所稱案發時間約當日晨二時三十分許相符，足見上訴人於被害人謝○明、李○國、吳○華等人被殺時有在現場。而被害人被砍後，謝○明受有腹部穿透傷併小腸多處破裂，李○國則為右肩、背撕裂傷十五公分長、深及肌肉，併肩胛骨骨折，吳○華則為右胸穿透傷十公分長，深及胸腔併大量血胸出血休克，右側鎖骨、第二肋骨骨折，該等受傷之部位為胸腹部人體要害，且深及內臟，均足以致命，上訴人與蔡○鴻下手兇狠，顯有殺人之故意。並以上訴人已於八十二年十一月十六日與被害人李○國、吳○華、謝○明等和解，被害人等於和解後所為有利於上訴人之陳述，係屬迴護之詞，而蔡○鴻、羅○智、倪○奇、黃○敏等警局證言係真實，未受刑求逼供，復據承辦警員陳○永供證在卷，蔡○鴻等人嗣後翻異前詞，亦屬迴護之詞，均不足採為有利於上訴人之判決。至空軍防砲警衛司令部軍事檢察官對於蔡○鴻所為不起訴處分，不影響上訴人犯罪事實之認定，上訴人犯行堪以認定，綦詳。上訴意旨略以：㈠被害人謝○明、李○國及吳○華均未曾指認上訴人有持刀砍傷渠等之行為。原判決認定上訴人有砍殺謝○明等人，顯有調查未盡之違法。㈡證人蔡○鴻、羅○智、倪○奇等在警訊中之證詞與嗣後渠等於偵審中之證述多有不符，原審捨證人有利於上訴人之證詞不採，反採不利於上訴人之警局證言，自屬理由矛盾。㈢上訴人被砍傷之時間在當日一時五十分許，而被害人係在二時三十分許遭人砍傷，依時間計算，上訴人不可能於二時三十分在現場參與砍傷被害人云云。然查：㈠證據之證明力由法院自由判斷，被害人及證人所作先後不同之陳述及證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則及論理法則，即難指為違法。原審綜合卷內資料審酌判斷，認證人蔡○鴻、羅○智、倪○奇、黃○敏等在警局證言核與事實相符為可採，而以彼等其後之證言及被害人謝○明、李○國、吳○華等於和解後有利於上訴人之陳述係屬迴護之詞，不足採信，核屬事實審法院採證認事職權之行使，上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘其判斷有違背如何之經驗法則及論理法則，徒以自己之說詞，任意指摘原審採證違法，判決理由矛盾，尚不得執為適法之第三審上訴理由。㈡其餘上訴意旨所指各節，為原判決明確論斷之事項，上訴意旨猶執陳詞，重為事實上之爭執，殊不足據以辨認原判決已具備違背法律之形式。依上所述，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十六年八月七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李璋鵬法官吳昆仁法官劉介民右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年八月十三日
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