裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上更(一)字第251號刑事判決
裁判日期：民國90年08月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣高等法院台中分院刑事判決九十年度上更（一）字第二五一號
上訴人台灣台中地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台中地方法院八十九年度訴字第七九六號中華民國八十九年八月十五日第一審判決（起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一九一八八號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑捌年。海洛因毒品壹包（淨重肆點零捌公克，含袋重合計肆點參壹公克）沒收銷燬之。
事實
一、乙○○綽號「 阿志 」，㈠於民國（下同）八十五年六月十四日因竊盜案經彰化地方法院八十五年易字第九九九號判處徒刑八月，緩刑三年（於八十六年七月十一日經彰化地方法院以八十六年聲字第九一八號宣告撤銷緩刑）。㈡復於八十五年七月十一日因違反麻醉藥品管理條例及贓物案，經台灣台中地方法院八十五年易字第二三三七號判處應執行有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日，而於八十五年十一月二十九日終結，終結情形為易科罰金，但尚與另案定其應執行刑尚未執行完畢。㈢又於八十六年三月五日因竊盜案，經台灣雲林地方法院以易字第一二六號判處徒刑八月、㈣於八十六年六月十八日因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台中地方法院八十六年易字第二八八六號判處有期徒刑七月、㈤於八十六年九月二十二日因竊盜案經台灣台中地方法院八十六年易字第三三一三號判處有期徒刑十月。
㈥又於八十六年十二月二日因槍砲彈藥刀械管制條例案，經台灣台中地方法院八十六年訴字第二七０九號判處有期徒刑貳年肆月。嗣經本院以八十八年聲字第二七０號更定其刑為應執行有期徒刑四年（刑起日期為八十六年五月十二日，指揮書執畢日期為九十年年十月十三日），後經法務部以八十八年六月二十九日以法八十八矯字第一九六八五號函核准被告假釋，並由台中地方法院以八十八年度聲字第二八０七號裁定假釋中付保護管束（刑期終了日期為民國九十年九月十二日）。
二、詎乙○○猶不知悔改，於上述假釋中付保護管束期間內，即八十八年八月二十五日，先向姓名、年籍均不詳，綽號「 阿海 」之成年男子購入海洛因毒品後。嗣於同年月二十七日下午五時十分許，因 簡慧玲 透過電話聯絡，欲替綽號「 帥哥 」之不詳姓名女子，購買重量一錢之第一級毒品海洛因，乙○○竟基於營利之意圖，遂與簡慧玲在電話中就一錢海洛因以新台幣（下同）一萬六千元價格販賣達成合意，並約定由乙○○將海洛因帶到簡慧玲所投宿之位於台中市○○路○段○○○號香榭大飯店交付。乙○○乃自其台中縣霧峰鄉住處乘Ｕ七－二五二號計程車前往，於同日下午六時許，抵達上揭香榭大飯店附近之台中市○○路與民權路口，乙○○遂以0000－000000號行動電話，撥打簡慧玲所使用之0000－000000號行動電話，稱其在附近台中市○○路、西屯路上述計程車上等候，並約簡慧玲至樓下交貨。適因簡慧玲之前甫於同日下午五時三十分許在上揭香榭大飯店二０八室為警臨檢查獲，乃將此事和盤拖出，而為警查悉，警方遂前往簡慧玲所指之地點查緝，而當場查獲乙○○，並扣得其所持有欲交付予簡慧玲之海洛因毒品一包，含袋重四‧三一公克、淨重四‧０八公克。
三、案經台中市警察局第一分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、於本院訊問時，被告乙○○堅決否認其有前開販賣海洛因之犯行，並辯稱：於八十八年八月二十七日以行動電話聯絡簡慧玲，係因其以前在花店上班，花店的老闆之前拿兩張票要簡慧玲替他調，因調不到，花店的老闆要其與簡慧玲聯絡拿他的兩張票，故簡慧玲約其到西屯路與民權路口等；而簡慧玲並說要介紹朋友給其認識，從而邀約一同吃飯，並非藉以聯絡販賣毒品之事宜；且查扣之海洛因係供自己施用，係因臨時趕著出門，忘了從口袋拿出來等語。
二、惟查：
（一）證人簡慧玲於警訊中供稱：「（問：今（二十七）日因何事為警查獲？‧‧‧）答：因警方今日下午十七時三十分許至我投宿之香榭大飯店二０八室臨檢，當場查獲我因毒品危害防制條例遭台中地檢署通緝中，進而在飯店房間內之化妝桌上一黑色盒子內查獲海洛因毒品六小包（經磅秤為一四、一一、０‧八、０‧四、０‧二、０‧二公克）（均含袋重），並在我隨身之紅色紙袋內一紅色鐵盒內查獲安非他命七小包（經磅秤為三‧五、三‧五、三‧五、三‧五、一‧九、一‧九、一‧九公克）（均含袋重）及玻璃球吸食器二支、行動電話一支」，「（問：前述海洛因及安非他命來源為何？）答：海洛因我是以一錢新台幣一萬五千元，而安非他命，我是以一兩新台幣二萬五千元之代價向一綽號『鳥仔』（台語）之男子所購得」，「（問：今日下午十八時十分許，乙○○為何為警查獲？）答：因警方今日十七時三十分許在我投宿之香榭飯店二０八室臨檢時，乙○○剛好拿海洛因毒品要來賣我，經他到達飯店附近時，他就以手機（0000－000000）打我手機（0000－000000）號碼到二０八室給我，經警方詢問該電話係何人所打時，我說是一名綽號『阿志』男子要拿海洛因毒品賣我，經警方要求詢問『阿志』目前所在位置，『阿志』回答他目前坐一部Ｕ七－二五二計程車，正停在中市○○路口香榭飯店附近，經警方下樓到該路口將『阿志』（乙○○）逮捕到案」，「（問：你身上已有大量海洛因及安非他命毒品，為何還要向乙○○購買海洛因毒品？）答：因我本人所有之六包海洛因及七包安非他命是要自己吸食的，而今日下午十七時十分許，剛好我一名綽號『帥哥』的朋友到飯店找我，要我幫他購買海洛因及安非他命毒品，所以我就打『阿志』的0000－000000行動電話向他購買一錢之海洛因，但電話中他（阿志）說他人在霧峰，需要一點時間，並說會盡快拿過來飯店給我，所以，他才會依約拿海洛因毒品來賣我」，「（問：乙○○（阿志）你是否認識？前後共向他購買過幾次之海洛因及安非他命？毒品的代價為何？最後一次購買時、地為何？）答：乙○○我們是經朋友介紹認識，認識約一個半月左右，因我大略知道他亦有吸食安非他命習慣，在前述『鳥仔』（台語）找不到人之情況下，我才臨時想起（阿志），請他幫我調看看，經他回電給我說：『他朋友說海洛因毒品一錢需要新台幣一萬六千元，問我要不要？』，在我轉問『帥哥』，經『帥哥』同意購買下，要『阿志』將海洛因帶到飯店賣給『帥哥』。而今日是第一次請他幫忙調海洛因毒品」，「（問：你持有大量海洛因及安非他命毒品有無販賣或轉售給他人施用或吸食？）答：均無。因購買不易，所以我才會一次大量購買，以降低被查獲率」，「（問：對本案有無其他補述意見？）答：我現知錯了。另害乙○○幫我調海洛因給『帥哥』女子，而被警查獲，我覺得很不好意思。」等語明確（見偵查卷第一一至一四頁）。
（二）又，證人簡慧玲雖嗣後在檢察官訊問與原審調查時翻異前供，證稱：「我本身自己有毒品，沒必要向被告購買，也從未向被告購買過毒品，毒品之來源係向一綽號『鳥仔』之人所購得」等語（見原審卷第三０頁，檢察官訊問筆錄之影本見原審卷第六０頁）。然依證人簡慧玲上開於警局訊問時之證述，已足見證人簡慧玲於為警查獲時所扣案之毒品的來源固係向另一不詳姓名綽號「鳥仔」之人所購得，但其與此次證人簡慧玲係受綽號「帥哥」之女子友人之所託，而向被告聯絡購買者，二者販賣之人並非同一，可謂甚明。自不能將簡慧玲向被告購買海洛因毒品乙事，與之前證人簡慧玲向不詳姓名綽號「鳥仔」之人購買乙事相混淆。並且證人簡慧玲於檢察官及原審之證述，應僅為伊因此累及被告，深覺歉疚，所為迴護被告之詞，而當以證人簡慧玲於警局訊問時所供者，可信為真實。並且，證人簡慧玲於原審訊問時之證言，即已係為迴護被告，並不足採，是被告於本院審理時，復請求與證人簡慧玲對質，本院認為即無必要，同此說明。
（三）再者，證人簡慧玲於當日遭查獲時，固確實持有海洛因六小包（其重量分別為一‧四公克，一‧一公克，０‧八公克，０‧四公克，０‧二公克，０‧二公克，均含袋重）。然簡慧玲於警局訊問時既供稱所持有者，係供自己吸食，並稱其係受綽號「帥哥」之女子友人之託，而轉向被告購買云云，復徵諸證人簡慧玲該等海洛因包裝容量均屬小量，故而證人簡慧玲於警局訊問時之所供，應屬可採，是就此亦不得據為被告有利之認定。
（四）此外，復有扣案被告所持有之白粉足稽，而此白粉經送法務部調查局鑑定，依化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，確係海洛因，其純度為百分之十三點四二，淨重四‧０八公克，包裝重０‧二三公克，此並有法務部調查局鑑定通知書一紙在卷足稽（見偵卷三０頁）。是故，被告所持有被查獲之海洛因，核與證人簡慧玲於警局訊問時所供稱，其向被告購買係「一錢」者，二者的重量即屬相當，由此，並益可見證人簡慧玲於警局訊問時之供述可採。再，警方查獲被告時，雖未扣得分裝用之包裝袋，然據證人簡慧玲於警局訊問所供稱向被告購買之重量，既與被告所持有被查獲者相當，是即無再予分裝之必要，因此，亦不得以被告未被當場查獲分裝之器具，而執為被告無販賣海洛因毒品之論據。
（五）又雖被告持有之海洛因僅為供一般施用者之濃度，然被告於警局訊問時，即已自承其最後一次吸食安非他命及海洛因是八十八年八月二十七日十二時許在其租屋居住處，並稱其安非他命是每天吸食一次，海洛因則是每二天吸食一次等語（見偵卷第九頁反面）。是被告既已於為警查獲之當（二十七）日中午十二時吸食過毒品，斷無再攜大量海洛因毒品外出吸食，其理至為顯然，是其所辯其前往簡慧玲所住之上開飯店，係因簡慧玲邀約認識朋友，其持有之海洛因毒品係供自己吸食之用云云，要無可採。另被告於本院審理時，復又辯稱係因為其臨時趕著出門，忘了將毒品從口袋拿出來云云，惟被告此一辯解於歷次偵審時皆未提及，顯為臨訟卸責之詞，亦不足採。
（六）被告另辯稱：案發當時，其係為支票調現事，前往與簡慧玲見面，並非為販賣毒品前往，並稱被告與簡慧玲被台中市第一分局繼中派出所警員帶回偵訊時，簡慧玲在派出所內將該支票交還被告，被告乃將此事電告其友 紀天富 ，並請代為處理，惟紀天富因正在打牌不便，乃委請 曾嘉璋 前至繼中派出所，由警員 馮永生 轉交曾嘉璋，而取回該支票云云（前審卷第三九、六九、七０、九九至一００頁）。而證人簡慧玲於原審調查時，亦證稱：「他（被告）是要來拿支票，我是在房間被抓，他在外面被抓，他託我支票調現，我調不到，要還他支票，支票在一分局時就還他了」等語（見原審卷第三０頁正面）。又證人紀天富、曾嘉璋並於本院前審行調查時到庭證稱；確有支票調現之事，證人曾嘉璋並稱：「支票是警員拿給我的」等語（見本院前審卷第四六至四九頁）。惟查：
１、被告於警局及原審訊問時，均供稱係簡慧玲欲介紹女友而前往，並無隻字提及係為支票調現之事情，方前往與簡慧玲見面（見偵卷第十頁正面、第七五頁），延至本院前審調查時方為如此之辯解，並進而具狀稱有曾嘉璋、紀天富二人知聞此事（見前審卷第二六頁、第三九頁）。是以，被告何以就此一其已明知，又對其有利，並有證人可資證明之事實，於偵查及原審歷次訊問時，竟皆無片語提及？是顯與常情大相違背。況且，證人簡慧玲於警局訊問時，警方就被告乙○○所謂介紹女朋友之辯解，亦質諸簡慧玲，伊即已稱：「（乙○○稱今日是要到飯店找妳請妳幫他介紹女朋友，乙○○所言是否屬實？）他為何會這樣說，我也不清楚」，就此以外，證人簡慧玲亦更無提及所謂支票調現之事。職是，此一辯解是否可採，實大有疑問。
２、又經本院前審函台中市第一警察分局查詢結果，該分局函覆據相關承辦員警許文居表示：「未發現有二張支票，亦無查扣之事實，且未知 簡女 於派出所內有交付支票予乙○○，並未曾見過有人前來領取支票乙事。」（見前審卷第五七至五八頁），警員馮永生則表示「‧‧‧於八十八年八月二十八日晚上於派出所內，鄰居曾嘉璋來訪， 曾某 告知職因受朋友之託，前來送餐點給被告乙○○，曾嘉璋有至本所二樓辦公室探訪被告乙○○，因該案件非職所查獲偵辦，職並無參與偵辦之過程，也無轉交二張支票給曾嘉璋，對於乙○○有無交兩張支票給曾嘉璋，職並無所悉」（見前審卷第七四至七五頁）。亦足見並無被告所稱支票調現乙事，故被告就此所辯，亦不足採。另外，馮永生於本院前審調查時既已於九十年一月十七日報告陳稱並未轉交二張支票給曾嘉璋等語明確，而於本院審理時，距離被告所稱交付支票之八十八年八月二十七日晚間時間相隔更遠，故本院認為亦無再行傳訊馮永生之必要，同此說明。
（七）另外，被告於歷次偵審訊問時，皆自承其有於八十八年八月二十七日用其0000－000000號行動電話，撥打簡慧玲所使用之0000－000000號行動電話（見偵卷第十頁、原審卷七四頁、前審卷第二六頁、本院卷審理筆錄）。雖原審法院曾發函予中華電信股份有限公司，查詢被告上開門號於八十八年七月一日至同年十月三十一日期間之通話紀錄明細，經該公司雲林營運處北港客戶服務中心於八十九年四月十七日函覆原審法院，依其函附之通話明細清單記載，並無該門號行動電話於八十八年八月間之使用紀錄（見原審卷第十四頁至第十五頁）。惟中華電信股份有限公司可提供之行動電話通話紀錄，僅有自申請查詢時回溯之最近六個月以內期間之資料，此於中華電信股份有限公司南台中營運處查詢電話通話紀錄函復單之備註欄（見原審卷第十三頁），已有明確說明。而原審於八十九年四月十日函查時，就八十八年八月二十七日之資料，即已逾六個月的期間，是故於上開通話明細清單上，雖無被告該門號行動電話於八十八年八月間之使用紀錄，但仍無礙於本院前開認定，同此說明。
（八）又證人簡慧玲於警局訊問時證稱：「請他（被告）幫我調看看，經他回電給我稱：『他朋友說海洛因毒品一錢需要新台幣一萬六千元』問我要不要，在我轉問『帥哥』，經『帥哥』同意購買下，要阿志將海洛因帶到飯店賣給『帥哥』」。就此證人簡慧玲固證稱在電話中係聽聞被告向其朋友問得海洛因毒品之售價，並調取毒品。然被告於警局訊問時，既已自承其所持有之上揭海洛因毒品係其於八十八年八月二十五日下午六時許在台中市○○路與精武路口向綽號「阿海」之男子購買者（見偵卷第十頁反面），是故當認被告本身即為持有毒品並販賣之人，尚不能依證人簡慧玲上開證述而認被告係與其朋友共同販賣，同此敘明。另外，雖被告在尚未交付上開海洛因毒品予簡慧玲或「帥哥」時，即已為警查獲，但依證人簡慧玲之上開證述，已足認被告與簡慧玲間，就被告將一錢海洛因毒品以一萬六千元價格販賣予綽號「帥哥」之女子乙節，達成合意，是被告有著手於販賣海洛因之事實，亦足認定。
（九）而被告於歷次偵審訊問時，固一再陳稱其向綽號「阿海」之人購入毒品時，係為自己吸食之用，並且，雖又無其他事證可資證明被告於向綽號「阿海」之人購入海洛因時，即係基於營利之犯意。然被告與證人簡慧玲二人於警局訊問時，均自承僅相識約一個半月左右，並非至親故友，又我國對於販賣海洛因者科以重度刑責，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣海洛因，是被告於購入毒品之時，固無營利之犯意，然在購入之後，經簡慧玲以電話聯絡，而再予轉賣時，被告於此時有藉此取利之意圖，仍屬甚明，而無待乎贅言。是故雖被告否認犯行，而無可查證其販入與賣出之確實差價如何，然被告有意圖營利之犯意，則仍足認定。綜上，被告所辯均不足採，犯行堪以認定。
三、核被告所為係販賣第一級毒品之未遂犯行，應依毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪處斷，其意圖販賣而持有前揭海洛因毒品之行為，乃販賣行為之必要行為，應為販賣行為所吸收，不另論罪。檢察官認為被告所為係犯同條例第五條第一項之罪起訴，其援引之法條容有錯誤，惟其起訴之基本事實既屬同一之持有海洛因毒品行為，本院自得依法變更其起訴法條而為審理。又被告㈠於八十五年六月十四日因竊盜案經彰化地方法院八十五年易字第九九九號判處徒刑八月，緩刑三年（於八十六年七月十一日經彰化地方法院以八十六年聲字第九一八號宣告撤銷緩刑）、㈡復於八十五年七月十一日因違反麻醉藥品管理條例及贓物案，經台灣台中地方法院八十五年易字第二三三七號判處應執行有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日，而於八十五年十一月二十九日終結，終結情形為易科罰金，但尚與另案定其應執行刑尚未執行完畢、㈢又於八十六年三月五日因竊盜案，經台灣雲林地方法院以易字第一二六號判處徒刑八月、㈣於八十六年六月十八日因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台中地方法院八十六年易字第二八八六號判處有期徒刑七月、㈤於八十六年九月二十二日因竊盜案經台灣台中地方法院八十六年易字第三三一三號判處有期徒刑十月、㈥又於八十六年十二月二日因槍砲彈藥刀械管制條例案，經台灣台中地方法院八十六年訴字第二七０九號判處有期徒刑貳年肆月。嗣經本院八十八年聲字第二七０號更定其刑為應執行有期徒刑四年（刑起日期為八十六年五月十二日，指揮書執畢日期為九十年年十月十三日），後經法務部以八十八年六月二十九日以法八十八矯字第一九六八五號函核准被告假釋，並由台中地方法院以八十八年度聲字第二八０七號判決假釋中付保護管束（刑期終了日期為九十年九月十二日），此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表暨本院被告全國前案記錄表等在卷可稽。
是本案被告所為販賣海洛因毒品犯行乃係在被告經假釋中，雖假釋中更犯罪，而受有期徒刑以上刑之宣告，只得為構成撤銷假釋之原因，不構成累犯，同此敘明。又被告所為係未遂犯，應依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑。
四、原審疏查未詳予論究，為被告無罪之諭知，容有違誤，檢察官上訴意旨指摘原審判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷。爰審酌被告犯罪之目的及手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
又被告所有供販賣已扣案之海洛因毒品一包（淨重四‧０八公克，含袋重合計四‧三一公克），應依毒品危害防治條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、毒品危害防治條例第四條第五項、第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十年八月二十九日
台灣高等法院台中分院刑事第八庭
審判長法官羅得村
法官蕭廣政法官林輝煌右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者，應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書，並按他造當事人之人數提出繕本。
書記官吳宗玲中華民國九十年八月三十日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第十八條第一項前段查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。
Ｋ