臺灣高等法院臺中分院89年度上訴字第1819號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第1819號刑事判決

裁判日期：民國90年03月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第一八一九號
上訴人台灣台中地方法院檢察署檢察官被告林松志選任辯護人張居德律師右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第七九六中華民國八十九年八月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵字第一九一八八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
林松志販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑捌年。海洛因毒品壹包（淨重肆點零捌公克，含袋重合計肆點叁壹公克）沒收銷燬之。
事實
一、林松志綽號「 阿志 」，㈠於民國（下同）八十五年六月十四日因竊盜案經彰化地方法院八十五年易字第九九九號判處徒刑八月，緩刑三年（於八十六年七月十一日經彰化地方法院以八十六年聲字第九一八號宣告撤銷緩刑）。㈡復於八十五年七月十一日因違犯麻醉藥品管理法及贓物案，經台灣臺中地方法院八十五年易字第二三三七號判處應執行有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日，而於八十五年十一月二十九日終結，終結情形為易科罰金，但尚與另案定其應執行刑尚未執行完畢。㈢又於八十六年三月五日因竊盜案，經臺灣雲林地方法院以易字第一二六號判處徒刑八月、㈣於八十六年六月十八日因違反醉藥品管理法案，經臺灣臺中地方法院八十六年易字第二八八六號判處有期徒刑七月、㈤於八十六年九月二十二日因竊盜案經臺灣臺中地方法院八十六年易字第三三一三號判處有期徒刑十月。㈥又於八十六年十二月二日因槍砲彈藥刀械管制條例案，經臺灣臺中地方法院八十六年訴字第二七○九號判處有期徒刑貳年肆月。嗣經本院以八十八年聲字第二七○號更定其刑為應執行有期徒刑四年（刑起日期為八十六年五月十二日，指揮書執畢日期為九十年年十月十三日），後經法務部以八十八年六月二十九日以法八十八矯字第一九六八五號函核准被告假釋，並由臺中地方法院以八十八年度聲字第二八○七號裁定假釋中付保護管束（刑期終了日期為民國九十年九月十二日），此有台灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表暨本院被告全國前案記錄表等附卷可稽。詎被告猶不知悔改，竟基於營利之意圖，於渠上述假釋中付保護管束期間內，即八十八年八月二十四日，向姓名、年籍均不詳、綽號「 阿海 」之成年男子購買海洛因毒品後，再於同年月二十七日下午十七時十分許，因 簡慧玲 與其以電話連絡購買第一級毒品海洛因，並約定將海洛因毒品帶到飯店後，乃自其台中縣霧峰鄉住處乘Ｕ七－二五二號計程車至台中市○○路○段○○○號香榭大飯店二○八室，欲販賣海洛因毒品予簡慧玲，於同日十八時許抵達該飯店附近時，林松志以0000000000號行動電話，撥打簡慧玲所使用之0000000000號行動電話，稱其在附近台中市○○路、西屯路上述計程車上等候，並約簡慧玲至樓下交貨，因簡慧玲之前甫於同日十七時三十分許為警臨檢查獲，乃將此事和盤拖出，而為警查悉，警方遂前往被告所指之地點查緝，而當場查獲林松志，並其所持有欲販賣予 簡女 之海洛因毒品一包，含袋重四．三一公克、淨重四．○八公克。
二、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告林松志堅決否認其有前開販賣海洛因之犯行，辯稱：於八十八年八月二十七日以行動電話聯絡簡慧玲，係因簡女要約出遊，並欲介紹朋友相互認識，從而邀約一同吃飯，並非藉以聯絡販賣毒品之事宜，且查扣之海洛因係供自己施用，絕無販賣毒品海洛因之情事各等語。而證人簡慧玲雖於警訊中指稱與被告林志松已經合意前開買賣毒品海洛因之犯行，然於解送台灣台中地方法院檢察署檢察官偵訊時，即翻異前詞，供稱：「沒有向他（指被告林松志）買」等語；於原審調查時亦稱：「伊本身即有毒品，並無必要向被告購買，亦從未向被告購買過毒品，毒品之來源係向一不詳姓名綽號「 馬仔 」之人所購得」云云。惟查：㈠證人簡慧玲於警訊中供稱：「（問：今（二十七）日因何事為警查獲？：：），答：因警方今（二十七）日下午十七時三十分許至我投宿之香榭大飯店二○八室臨檢，當場查獲我因毒品危害防治條例遭臺中地檢署通緝中，進而在飯店房間內之化妝桌上一黑色盒子內查獲海洛因毒品六小包（經磅秤為一四、一一、○．八、○．四、○．二、○．二公克）（均含袋重），並在我隨身之紅色紙袋內一紅色鐵盒內查獲安非他命七小包（經磅秤為三．五、三．五、三．五、三．五、一．九、一．九、一．九公克）（均含袋重）及玻璃球吸食器二支、行動電話一支：：（問：前述海洛因及安非他命來源為何？），答：海洛因我是以一錢新台幣一萬五千元，而安非他命，我是以一兩新台幣二萬五千元之代價向一綽號「鳥仔」（台語）之男子所購得。：：（問：今（二十七）日下午十八時十分許，林松志為何為警查獲？），答：因警方今（二十七）日十七時三十分許在我投宿之香榭飯店二○八室臨檢時，林松志剛好拿海洛因毒品要來賣我，經他到達飯店附近時，他就以手機（0000000000）打我手機（0000000000）號碼到二○八室給我，經警方詢問該電話係何人所打時，我說是一名綽號「阿志」男子要拿海洛因毒品賣我，經警方要求詢問「阿志」目前所在位置，「阿志」回答他目前坐一部Ｕ七－二五二計程車，正停在中市○○路口香榭飯店附近，經警方下樓到該路口將「阿志」（林松志）逮捕到案。（問：你身上已有大量海洛因及安非他命毒品，為何還要向林松志購買海洛因毒品？），答：因我本人所有之六包海洛因及七包安非他命是要自己吸食的，而今（二十七）日下午十七時十分許，剛好我一名綽號「帥哥」的朋友到飯店找我，要我幫他購買海洛因及安非他命毒品，所以我就打「阿志」的0000000000行動電話向他購買一錢之海洛因，但電話中他（阿志）說他人在霧峰，需要一點時間，並說會盡快拿過來飯店給我，所以，他才會依約拿海洛因毒品來賣我。：：（問：林松志（阿志）你是否認識？前後共向他購買過幾次之海洛因及安非他命？毒品的代價為何？最後一次購買時、地為何？），答：林松志我們是經朋友介紹認識，認識約一個半月左右，因我大略知道他亦有吸食安非他命習慣，在前述「鳥仔」（台語）找不到人之情況下，我才臨時想起（阿志），請他幫我調看看，經他回電給我說：「他朋友說海洛因毒品一錢需要新台幣一萬六千元，問我要不要？」，在我轉問「帥哥」，經「帥哥」同意購買下，要「阿志」將海洛因帶到飯店賣給「帥哥」。而今（二十七）日是第一次請他幫忙調海洛因毒品。（問：你持有大量海洛因及安非他命毒品有無販賣或轉售給他人施用或吸食？），答：均無。因購買不易，所以我才會一次大量購買，以降低被查獲率。：：（問：對本案有無其他補述意見？），答：我現知錯了。另害林松志幫我調海洛因給「帥哥」女子，而被警查獲，我覺得很不好意思。」等語（見偵查卷第一一至一四頁）。足見證人簡慧玲於為警查獲時所扣案之毒品之來源係向另一不詳姓名綽號「鳥仔」之人所購得，其與此次證人簡慧玲係受綽號「帥哥」之女子友人之所託，而向被告聯絡購買者，二者販賣之人究非同一，甚明，自不能將其向被告購買海洛因毒品乙事，與之前證人簡慧玲向不詳姓名綽號「鳥仔」之人購買乙事相混淆，從而，自不能執證人簡慧玲於原審調查時所稱：「伊本身即有毒品，並無必要向被告購買，亦從未向被告購買過毒品，毒品之來源係向一不詳姓名綽號「馬仔」之人所購得」等語，遂謂證人簡慧玲未與被告聯絡購買海洛因毒品之情事；㈡至於證人簡慧玲之所以嗣後在檢察官偵查與原審調查時為翻異之供述，殆因其因此累及被告，深覺歉疚，所為迴護被告之詞。是證人簡慧玲之供述，當以其於警訊時所供者，可信為真實；㈢又證人簡慧玲於當日遭查獲時，固確實持有海洛因六小包（其重量分別為
一．四公克，一．一公克，○．八公克，○．四公克，○．二公克，○．二公克，均含袋重），然簡慧玲於警訊時既供稱所持有者，係供自己吸食，並稱其係受綽號「帥哥」之女子友人之託，而轉向被告購買云云，關於該等包裝容量均屬小量，數量不多，故而證人簡慧玲所供，應屬可採，自不能謂因證人簡慧玲自己亦持有海洛因毒品，遂謂被告無販賣海洛因毒品予證人簡慧玲之事實，此部分事實，自不得據為被告有利之認定；㈣又警方查獲被告時，雖未查獲分裝用之包裝袋，然據證人簡慧玲於警訊所供稱，其向被告購買者係「一錢」，重量與被告所持被查獲者相當，應無再予分裝之必要，是以，不得以其未被當場查獲分裝之器具，而執為被告無販賣海洛因毒品之有利認定；㈤又被告所持有之海洛因經送法務部調查局鑑定，依化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，其純度為百分之十三點四二，雖僅為供一般施用者之濃度，然被告於警訊自承其最後一次吸食安非他命及海洛因是八十八年二十七日十二時許在其租屋居住處，並稱其安非他命是每天吸食一次，海洛因則是每二天吸食一次，是被告既已於為警查獲之當（二十七）日中午十二時吸食過毒品，斷無再攜大量海洛因毒品外出吸食，其理至為顯然，是其所辯持有之四．三公克海洛因毒品係供自己吸食之用云云，要無可採。㈥又，被告並辯稱：案發當時，被告係為支票調現事，前往與簡慧玲見面，並非為販賣毒品前往，並稱被告與簡慧玲被臺中市第一分局繼中派出所警員帶回偵訊時，簡女在派出所內將該支票交還被告，被告乃將此事電告其友 紀天富 ，並請代為處理，惟 紀某 因正在打牌不便，乃委「聯億建設股份有限公司」負責人 曾嘉璋 前至繼中派出所，由警員 馮永生 轉交曾嘉璋，而取回該支票云云（見原審卷第三○頁、本院卷第二八、三九、六九、七○、九九至一○○頁），以證其言不假，證人紀天富、曾嘉璋並於本院行調查時到庭證稱；確有支票調現之事，證人曾嘉璋並稱：「支票是警員拿給我的」各等語（見本院第四六至四九頁），惟查：⒈被告於警訊時，供稱係簡慧玲欲介紹女友而前往，並無隻字提及係為支票調現事，而前往與證人簡慧玲見面。⒉且於檢察官偵查訊問時，亦未為此之陳述。⒊此外，證人簡慧玲於警訊時，亦無提及為被告介紹女友及支票調現之事。⒋經本院函臺中市第一警察分局查詢結果，該分局函覆據相關承辦員警 許文居 表示：「未發現有二張支票，亦無查扣之事實，且未知簡女於派出所內有交付支票予林松志，並未曾見過有人前來領取支票乙事。」（見本院卷第五七至五八頁）、警員馮永生則表示「：：於八十八年八月二十八日晚上於派出所內，鄰居曾嘉璋來訪， 曾某 告知職因受朋友之託，前來送餐點給被告林松志，曾嘉璋有至本所二樓辦公室探訪被告林松志，因該案件非職所查獲偵辦，職並無參與偵辦之過程，也無轉交二張支票給曾嘉璋，對於 林松之 有無交兩張支票給曾嘉璋，職並無所悉。」（見本院卷第七四至七五頁），足見並無被告所稱支票調現乙事，自不得據為有利於被告之認定。㈦被告於警訊中既自承其所持有之上揭海洛因毒品係渠於八十八年八月二十五日十八時許在臺中市○○路○○○路○○○號「阿海」之男子購買者（見偵查卷第一○頁反面），是被告有販入之事實。又被告與證人簡慧玲二人又均自承僅相識約一個半月左右，並非至親故友，則被告涉此販賣海洛因毒品之犯行，顯有藉此取利之意圖甚明，無待乎贅言矣！綜上所述，被告確有右揭事實欄內所述販賣海洛毒品之事實，復有海洛因毒品一包（毛重四．三公克、淨重四點零八公克）扣案，並有法務部調查局鑑定通知書一紙附卷足稽，被告販賣海洛因毒品之犯行，堪以認定。
二、核被告所為係販賣第一級毒品之未遂犯行，應依毒品危害防治條例第四條第五項、第一項販賣第一級毒品未遂罪處斷，其意圖販賣而持有前揭海洛因毒品之行為，乃販賣行為之必要行為，應為販賣行為所吸收，不另論罪。檢察官認為被告所為係犯同條例第五條第一項之罪起訴，其援引之法條容有錯誤，惟其起訴之基本事實既屬同一之持有海洛因毒品行為，本院自得依法變更其起訴法條而為審理。原審疏查未詳予論究，為被告無罪之諭知，容有違誤，檢察官上訴意旨指摘原審判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷，又㈠被告於八十五年六月十四日因竊盜案經彰化地方法院八十五年易字第九九九號判處徒刑八月，緩刑三年（於八十六年七月十一日經彰化地方法院以八十六年聲字第九一八號宣告撤銷緩刑）。㈡復於八十五年七月十一日因違犯麻醉藥品管理法及贓物案，經台灣臺中地方法院八十五年易字第二三三七號判處應執行有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日，而於八十五年十一月二十九日終結，終結情形為易科罰金，但尚與另案定其應執行刑尚未執行完畢。㈢又於八十六年三月五日因竊盜案，經臺灣雲林地方法院以易字第一二六號判處徒刑八月、㈣於八十六年六月十八日因違反麻醉藥品管理法案，經臺灣臺中地方法院八十六年易字第二八八六號判處有期徒刑七月、㈤於八十六年九月二十二日因竊盜案經臺灣臺中地方法院八十六年易字第三三一三號判處有期徒刑十月。㈥又於八十六年十二月二日因槍砲彈藥刀械管制條例案，經臺灣臺中地方法院八十六年訴字第二七○九號判處有期徒刑貳年肆月。嗣經本院八十八年聲字第二七○號更定其刑為應執行有期徒刑四年（刑起日期為八十六年五月十二日，指揮書執畢日期為九十年年十月十三日），後經法務部以八十八年六月二十九日以法八十八矯字第一九六八五號函核准被告假釋，並由臺中地方法院以八十八年度聲字第二八○七號判決假釋中付保護管束（刑期終了日期為九十年九月十二日）。是本案被告所為販賣海洛因毒品犯行乃係在被告經假釋中，雖假釋中更犯罪，而受有期徒刑以上刑之宣告，只得為構成撤銷假釋之原因，不構成累犯。此有台灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表暨本院被告全國前案記錄表等在卷可稽。又被告所為係未遂行為，依既遂犯之刑減輕之。爰審酌被告犯罪之目的及手段、所生危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。又被告所有供販賣已扣案之海洛因毒品壹包（淨重肆點零捌公克，含袋重合計肆點叁壹公克）應依毒品危害防治條例第十八條規定宣告沒收銷燬之。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、毒品危害防治條例第四條第五項、第一項、第十八條、，刑法第十一條、第二十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中華民國九十年三月三十日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法官李文雄
法官邱顯祥法官陳嘉雄右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王麗英中華民國九十年四月二日
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