裁判字號：臺灣臺中地方法院89年訴字第126號民事判決
裁判日期：民國89年06月21日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣臺中地方法院民事判決八十九年度訴字第一二六號
原告乙○○
丙○○共同訴訟代理人 陳端輝 律師複代理人 方鴻枝 律師被告甲○○住訴訟代理人 林邦賢 律師右當事人間因分配表異議之訴事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告乙○○負擔三分之一；由原告丙○○負擔三分之二。
事實
一、原告方面：
(一)聲明：確認原告等就鈞院八十六年度執八字第一四九五六號執行事件分配表所載，本金債權新台幣（下同）二百五十萬元暨五百萬元之遲延利息為一百七十七萬一千四百四十五元，及實行抵押權費用三十二萬二千六百零四元，有優先受償之請求權存在。
(二)陳述：⒈緣原告對於訴外人（即債務人） 溫碧銓 有左列之借貸債權計一千二百七十八萬七千零五十二元：
⑴台中地方法院八十二年訴字一五三０號判決所載之一百三十二萬零二百五十元及自八十二年七月二十日起算之法定利息。
⑵台中高等法院台中分院八十三年重上字第三十八號判決所載之一千一百十六萬元，及自八十三年六月四日起算之利息。
⑶台中地方法院八十六年聲字第四十三號裁定所載：訴訟費用三十萬六千八百零二元，及自八十六年十一月二十八日起算之法定利息。
上開債權中分別對於執行法院拍定之土地（即台中縣○○鄉○○段北溝小段一四九之二一地號）有設定左列抵押權登記，合計七百五十萬元。即如訴之聲明所載執行事件拍定之土地，有乙○○於七十年十月五日設定二百五十萬元（清算日期為每次票據內所定）。丙○○於七十六年七月十五日設定本金最高限額五百萬元之抵押權（清償日期八十六年七月十九日）。因接獲鈞院八十六年執八字第一四九五六執行事件分配表，漏列利息及實行抵押權之費用，乃聲明異議聲請更正，詎被告以抵押權登記並無約定利息之所載而表示反對爰遵執行法院諭知提起本件分配表異議之訴，對於上開本金債權衍生之法定遲延利息，及實行扺押權費用，主張有優先受償之權，應列入分配。
⒉按行使抵押權之費用，以及遲延利息（如金錢債權因不履行而生之損失賠償是）
無須登記，以其擔保權擔保其清償，否則不足以保護抵押權人之利益，此為民法八百六十一條之立法理由，另以抵押權擔保之債權，除有約定外，其利息當然受抵押權之擔保，最高法院十九年上字第一九五號著有判例，又遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得以請求依法定利率計算之遲延利息，為民法第二百三十三條第一項前段所明示，以此推之，係爭利息及實行抵押權費用，當然包括於抵押權擔保之內，遑論抵押權所借簽付之本票皆有利息之約定。
⒊原告為便利行使債權之執行，乃將信用借貸與抵押權合併起訴，取得執行名義後
，因抵押物於七十五年初即被查封，嗣輾轉經鈞院:（一）七十五年度一三號；
（二）八十四年度執八字第四三三八號；（三）八十五年度執全第三八四號；（四）八十六年度執八字第一四九五六號；（五）八十七年度執卯字第一三一六０號等執行案查封，乃以參與分配方式行使抵押權，首揭訴訟實為實行抵押權所為，實質上該訴訟費用，即係實行抵押權之費用，依民法第八百六十一條之規定，為抵押權所擔保之範圍。是被告反對原告對於分配表聲明異議，請求執行法院列入系爭利息及實行抵押權費用，為無理由。
⒋被告則援引最高法院七十五年第十次民事庭決議，「登記為本金最高額約定之利
息，應受最高限額之限制」。又依通常訴訟程序取得執行名義之費用，並非聲請拍賣扺押物之非訟程序支出之費用，不能視為實行抵押權費用，均無優先受償之權等語置辯。然按「抵押權所擔保者，為原債權、利息、遲延利息，及實行扺押權之費用」，民法第八百六十一條著有明文。又實行扺押權之費用以及遲延利息無須登記，當然受抵押權之擔保。遲延利息係因法律規定而生，仍為抵押權所擔保之範圍，不以登記為要件。遲延利息記載「無」，係無約定之意，尚難認係明示「免除」，自應加入分配。被告所辯固非無據，殊不知其引用之民事庭決議，揆其內容已逾越立法明示之範圍，為諸多學者所置議。尤該見解與上開位階比其為高之立法意旨，諸多判例，司法院函釋，以及判決等論旨相違，即無適用該決議之餘地。再者民法第八百六十一條所示「實行扺押權費用」，係指凡為實行抵押權所支出之費用而言，包括取得執行名義之訴訟費用，聲請拍賣抵押物之非訟程序費用，以及強制執行費用在內，且為實務上所採之通說。本件原告與債務人間借貸，係分數次均以本金最高限額設定抵押權，清償日期屆滿追討債權時，因債務人對於債權額有爭執，乃為一勞永逸計，以通常訴訟起訴（其中抵押權人丙○○因僑居美國，故將該抵押權讓與 陳麗娟 等，而以彼等名義起訴）待取得執行名義時，系爭抵押土地，已經其他債權人查封，乃聲請參與分配實行抵押權，上開訴訟係為實行抵押權所為，實質上即係實行抵押權之費用，被告所言僅限於聲請拍賣抵押物之非訟程序支出之費用，委無可取。
⒌原告與債務人間之借貸，有約定日息萬分之五，至萬分之八不等之機動利息，利
率皆於其借款時交執之本票上記明。此有本件訴狀附具之另案訴狀、判決、裁定、協議書，及本狀檢呈之會算表可證。遑論原告請求者，係依據確定判決所示日期，按法定年息百分之五計算之遲延利息（並非依本可請求之日期，按約定之利率計算之利息）。再遵諸上揭司法院函釋「遲延利息記載『無』，係無約定之意，難認係明示『免除』，自得加入分配」意旨，被告聲請調查借貸有無約定利息，約定利率若干？委與應審究之法律事實全然無關。
⒍「本金最高限額」與「最高限額」二者文義究有無不同，前者係限制本金之最高
額，不包括利息等在內，後者則包括本金及利息之總額迥然有異，諸多學者均認「本金最高額抵押其擔保範圍祇限於本金，加計利息之結果雖超過該限額，仍有優先受償之權」。
⒎本件抵押債權之利息因約定為機動，故於債務人簽付之本票上載明利率，而抵押
權利息欄記載為「無」，然兩造之意皆依票載利率計息，又抵押權皆有清償日期之約定詳如首揭登記之內容，清償日期屆滿後於法亦應負遲延利息，自得請求優先受償。
(三)證據：提出台中地法院八十二年訴字第一五三五號判決正本之影本、台灣高等
法院台中分院八十三年重上字三十八號判決正本之影本、台中地方法院八十六年度聲字第九四三號確定訴訟費用額裁定正本之影本、八十二年度訴字第一五三０號訴狀影本、原告與債務訂立協議書、台中地方法院七十四票字字第九四九號裁定、原告與與債務人間本息會算表（證明有利息之約定）為證。
二、被告方面：
(一)聲明：原告之訴駁回。
(二)陳述：⒈按除契約另有訂定外，抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權
之費用，民法第八百六十一條定有明文，是以原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用為法定之抵押權擔保範圍，而前開法條所謂「契約另有訂定」者，當係指抵押權所擔保之債權範圍可由當事人之意思另行約定予以擴張或縮減，此項約定，於辦理登記時，自應併予登記。」（參照最高法院四十七年度台上字第五三四號判例），茲查訴外人溫碧銓雖曾以坐落台中縣○○鄉○○段北溝小段一四九之二一號土地提供予原告乙○○、丙○○為借款擔保，而先後依序設定二百五十萬元之第一順位抵押權登記，及本金最高限額五百萬元之第二順位抵押權登記，惟雙方就利息、遲延利息及違約金因言明約定不在上開抵押權擔保之範圍內，乃於抵押權設定契約書及他項權利証明書上特別載明無利息、遲延利息及違約金之約定，並於辦理抵押權登記，予以登記無「利息」、「遲延利息」及「違約金」，有該土地登記簿謄本可稽（按被告僅舉訴外人溫碧銓所提供數筆土地中之一筆土地為例），由此可見上開二百五十萬元及五百萬元之抵押債權所生之遲延利息（或利息）顯無優先受償之權，因此原告乙○○、丙○○分別就此之請求，均非有理由，灼然甚明。
⒉次按所謂最高限額抵押權，乃為預定抵押應擔保債權之最高限額設定之抵押權。
如所預定擔保之債權非僅限於本金，雖登記為「本金最高限額新台幣○○元」，其約定利息、遲延利息及約定擔保範圍內之違約金，固為抵押權效力之所及，但仍受最高限額之限制（參照最高法院七十五年五月三十一日第十次民事庭會議決議），準此，原告由訴外人溫碧銓所設定本金最高限額之抵押權登記，其所生之遲延利息應受最高限額之限制，如超過部分，即無優先受償之權，因此，原告除主張訴外人溫碧銓積欠本金部分為抵押權之擔保範圍外，亦主張尚有利息或遲延利息者，亦顯超最高限額之限制並無優先受償之權，易言之，原告丙○○就此之請求，殊欠依據且無理由。
⒊原告所舉卷附鈞院八十六年度聲字第九四三號民事裁定之確定訴訟費用額總計三
十萬六千八百零二係原告乙○○及訴外人陳麗娟、 陳麗華 、陳端輝向訴外人溫碧銓、 溫碧鑫 、 彭木井 、 張美玉 、 溫彭瑞蝦 等人請求清償債務（借款）一千六百十六萬一千六百元（判決確定為一千一百十六萬元），而所支出之民事訴訟費用額，並非抵押權人為聲請拍賣抵押物，而取得經法院為許可強制執行之裁定（執行名義）予以支出之費用，即非實施抵押權之費用，此觀之卷附鈞院八十二年度訴字第一五三五號及台灣高等法院台中分院八十三年度重上字第三八號（清償債務事件）民事判決所載自明。因此，原告主張上開訴訟費用額係實施抵押權之費用應屬前開抵押權擔保之範圍，並有優先受清償之權，亦無理由，⒋訴外人溫碧銓雖曾以坐落台中縣○○鄉○○段北溝小段一四九之二一號土地提供
予原告乙○○、丙○○為借款擔保，而先後依序設定二百五十萬元之第一順位抵押權登記，及本金最高限額五百萬元之第二順位抵押權登記，惟雙方就利息、遲延利息及違約金因言明約定不在上開抵押權擔保之範圍內，乃於抵押權設定契約書及他項權利證明書上特別載明無利息、遲延利息及違約金之約定，並於辦理抵押權登記，予以登記無「利息」、「遲延利息」及「違約金」，有該土地登記簿謄本附卷可稽（按被告僅舉訴外人溫碧銓所提供數筆土地中之一筆土地為例），並有抵押權設定契約書及他項權利證明書附存鈞院八十六年度執八字第一四九五六號民事執行卷宗可稽，由此可見上開二百五十萬元及五百萬元之抵押債權所生之遲延利息（或利息），顯無優先受償之權，此併觀之原告於鈞院八十六年度執八字第一四九五六號拍賣抵押物強制執行事件中，為參與分配而曾提出八十八年二月二十三日陳報狀主張：「除上開有設定抵押之債權外，陳報人另尚有如左載之債權，倘拍定之價金優先償付抵押權後，尚有餘額則准予一併列入分配。
㈠一、三二○、二五○元及自⒎⒛起年息5/100計算之利息（鈞院訴一五三○判決）。㈡一一、一六○、○○○元及自⒍⒋起年息5/100計算之利息（中高分院重上三八判決）。㈢三○六、八○二元及自⒒起年息5/100計算之利息（鈞院聲九四三裁定）。」亦即原告自認僅上開抵押債權二百五十萬元及五百萬元部分應優先受償後，再就其餘拍得價金分配遲延利息，足見遲延利息部分因抵押權設定契約書已載明無遲延利息之特別約定，而不在優先受償之範圍內等情自明，有該陳報狀可稽，因此，原告事後始又異口主張遲延利息部分記載「無」，係無約定利率之意而有優先受償之權，純屬個人片面之詞，殊欠依據，應不足採信，且其請求顯無理由。
⒌次查原告所舉卷附鈞院八十六年度聲字第九四三號民事裁定之確定訴訟費用額總
計參拾萬陸仟捌佰零貳元係乙○○及訴外人陳麗娟、陳麗華、陳端輝向訴外人溫碧銓、溫碧鑫、彭木井、張美玉、溫彭瑞蝦等人請求清償債務（借款）壹仟陸佰壹拾陸萬壹仟陸佰元（判決確定為壹仟壹佰壹拾陸萬元），而所支出之民事訴訟費用額，並非抵押權人乙○○、丙○○為實施抵押權而支出之費用，此觀之卷附
鈞院八十二年度訴字第一五三五號及台灣高等法院台中分院八十三年度重上字第三八號（清償債務事件）民事判決所載自明。尤其，縱按原告丙○○所主張因其僑居美國，乃將該抵押權讓與訴外人陳麗娟等，而以陳麗娟等人名義向訴外人溫碧銓等人起訴請求償還借款者，惟據上開二件民事判決內容觀之，訴外人陳麗娟等人於訴訟中以自己名義所行使之權利，應係原告丙○○對於訴外人溫碧銓等人之新台幣五百萬元債權，因丙○○之債權讓與而取得之權利，並非依抵押權之讓與而取得之權利。按「抵押權不得由債權分離而為讓與，民法第八百七十條定有明文，是以抵押權如與其債權分離而為讓與時，其讓與行為自屬違反法律之強制規定，應屬無效，亦不因其抵押權為一般抵押權與最高限額抵押權而異。」（參照最高法院七十五年度台上字第一一六三號判決），因此，訴外人陳麗娟等人顯未取得抵押權，因而渠等對於訴外人溫碧銓取得債權後，更以起訴請求溫碧銓等人償還借款一千六百十六一千六百元中關於系爭五百萬元部分，而所支出之民事訴訟費用，顯非屬抵押權所擔保之範圍內，灼然甚明。
⒍此外，原告丙○○雖將五百萬元抵押債權讓與訴外人陳麗娟等人，其效力及於系
爭抵押權，但因陳麗娟等人並未辦理抵押權人名義變更登記，因此，依民法第七百五十八條之規定，自亦不發生取得抵押權之效力，亦即陳麗娟等人顯未取得抵押權，又按抵押權從屬性質規定，原告丙○○雖名義上仍為抵押權人，但就系爭五百萬元之抵押債權已讓與陳麗娟等人而不存在，從而該抵押權亦因失其附屬而不存在，因此，原告丙○○顯已無抵押權，從而伊就系爭五百萬元之抵押債權仍行使抵押權，並就陳麗娟等人所取得上開抵押債權所生之遲延利息，並未在抵押權效力所擔保之範圍內（未取得抵押權），亦仍主張有優先受償之權利，殊欠依據且無理由。
⒎按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息及實施抵押權之費用，但契約另有
訂定者，不在此限，民法第八百六十一條定有明文，茲查原告雖主張遲延利息無須登記亦為抵押權效力所及，得就抵押權行使權利，惟原告與訴外人溫碧銓就抵押權所擔保之遲延利息部分既已於抵押權設定契約書上特別約定無遲延利息且於土地登記謄本上登記為無遲延利息，足見系爭遲延利息部分顯為訴外人溫碧銓與原告已以契約約定將其排除在抵押權所擔保之範圍外，而僅為一普通債權而已，此與遲延利息未登記之情形不同，自不得再就該部分主張優先受償，此併觀之系爭遲延利息與違約金同列，且均登記為「無」，其真意應與違約金故意明示排除在抵押權所擔保之範圍外為相同解釋等情自明，若非如此，訴外人溫碧銓與原告間如無意將系爭遲延利息部分排除在抵押權所擔保之範圍外，則無庸與違約金並列而於抵押權設定契約書上為特別約定且無庸於土地登記謄本上登記無遲延利息，因此，原告就系爭遲延利息部分仍主張有優先受償之權顯無理由。
⒏至於原告主張抵押權設定契約書上為無遲延利息之約定及土地登記謄本上遲延利
息欄內登記「無」，係無約定利率之意，自應就此有利於己之事實依民事訴訟法第二百七十七條之規定負舉証責任，以證明訴外人溫碧銓於抵押權設定契約書上所為「無」遲延利息之特別約定及土地登記謄本上遲延利息欄內登記「無」即係無約定利率之真意，否則，尚難徒憑其所援引司法院民事廳七十四廳民一字第○一一號函釋而未先探求其真意，逕認系爭遲延利息仍屬抵押權所擔保之範圍。因此，原告就此之主張，殊欠依據。
(三)證據：提出聲明異議狀影本、土地登記簿謄本影本各一份、陳報狀影本一份、聲請調閱八十六年度執八字第一四九五六號民事執行卷宗。
理由
一、本件原告起訴主張其對於訴外人溫碧銓有左列之借貸債權計一千二百七十八萬七千零五十二元，此債權分別對於執行法院拍定之土地有設定左列抵押權登記，合計七百五十元。即如訴之聲明所載執行事件拍定之土地，有丙○○於七十年十月五日設定二百五十萬元、乙○○於七十六年七月十五日設定本金最高限額五百萬元之抵押權。因接獲本院八十六年執八字第一四九五六執行事件分配表，漏列利息及實行抵押權之費用，乃聲明異議聲請更正，因被告以抵押權登記並無約定利息之所載而表示反對爰遵照執行法院諭知提起本件分配表異議之訴，對於上開本金債權衍生之法定遲延利息，及實行扺押權費用，主張有優先受償之權，應列入分配等語。被告則以訴外人溫碧銓雖曾以坐落台中縣○○鄉○○段北溝小段一四九之二一號土地提供予原告乙○○、丙○○為借款擔保，而先後依序設定二百五十萬元之第一順位抵押權登記，及本金最高限額五百萬元之第二順位抵押權登記，惟雙方就利息、遲延利息及違約金因言明約定不在上開抵押權擔保之範圍內，乃於抵押權設定契約書及他項權利證明書上特別載明無利息、遲延利息及違約金之約定，並於辦理抵押權登記，予以登記無「利息」、「遲延利息」及「違約金」，有該土地登記簿謄本可稽，由此可見上開二百五十萬元及五百萬元之抵押債權所生之遲延利息（或利息）顯無優先受償之權；另原告丙○○由訴外人溫碧銓所設定本金最高限額五百萬元之抵押權登記，其所生之遲延利息應受最高限額五百萬元之限制，如超過部分，即無優先受償之權，且原告所舉本院八十六年度聲字第九四三號民事裁定之確定訴訟費用額總計三十萬六千八百零二元係原告乙○○及訴外人陳麗娟、陳麗華、陳端輝向訴外人溫碧銓、溫碧鑫、彭木井、張美玉、溫彭瑞蝦等人請求清償債務（借款）一千六百十六萬一千六百元，而所支出之民事訴訟費用額，並非抵押權人為聲請拍賣抵押物，而取得經法院為許可強制執行之裁定（執行名義）予以支出之費用，即非實施抵押權之費用，原告主張上開訴訟費用額係實施抵押權之費用應屬前開抵押權擔保之範圍，有優先受清償之權，均非有理由等語置辯。
二、經查，原告主張其對於訴外人溫碧銓有左列之借貸債權計一千二百七十八萬七千零五十二元，另其對於執行法院拍定之土地有設定左列抵押權登記，合計七百五十萬元，即如訴之聲明所載執行事件拍定之土地，有丙○○於七十年十月五日設定二百五十萬元、乙○○於七十六年七月十五日設定本金最高限額五百萬元之抵押權。因本院八十六年執八字第一四九五六執行事件分配表，未列利息及實行抵押權之費用等事實，業據原告提出提出台中地法院八十二年訴字第一五三五號判決正本之影本、台灣高等法院台中分院八十三年重上字三十八號判決正本之影本、台中地方法院八十六年度聲字第九四三號確定訴訟費用額裁定正本之影本、八十二年度訴字第一五三０號訴狀影本、原告與債務訂立協議書、台中地方法院七十四票字字第九四九號裁定、原告與與債務人間本息會算表（證明有利息之約定）為證，被告對此復不為爭執，固堪信原告此部份之主張為真實。次查，被告抗辯訴外人溫碧銓以坐落台中縣○○鄉○○段北溝小段一四九之二一號土地提供予原告乙○○、丙○○為借款擔保，而先後依序設定二百五十萬元之第一順位抵押權登記，及本金最高限額五百萬元之第二順位抵押權登記，而辦理抵押權登記時，於「利息」、「遲延利息」及「違約金」欄均記載為「無」，並提出該土地登記簿謄本為證，原告對此亦不爭執，自亦可信為真。然按所謂免除者，乃債權人對於債務人所為使債之關係消滅之一方意思表示，民法第三百四十三條定有明文，另解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條亦有明文。原告主張抵押權設定書上於「遲延利息」欄記載「無」當事人之意思係因本件抵押債權之利息約定為機動，故於債務人簽付之本票上載明利率，而抵押權利息欄記載為「無」，兩造之意皆依票載利率計息，又抵押權皆有清償日期之約定詳如首揭登記之內容，清償日期屆滿後於法亦應負遲延利息，是遲延利息記載「無」，係無約定之意，尚難認係明示「免除」，被告復未能舉證證明雙方有免除遲延利息之意思，自難認雙方有在免除遲延利息之負擔，則參照最高法院七十七年度台抗字第一三一號裁定之意旨：「至他項權利證明書上所載『遲延利息，無』，倘當事人之真意非在免除遲延利息負擔，而僅係無遲延利率之約定，依照上述說明（即民法第八百六十一條及第二百三十三條第二項之規定），遲延利息自仍屬抵押權擔保之範圍。」是訴外人溫碧銓雖以坐落台中縣○○鄉○○段北溝小段一四九之二一號土地提供予原告乙○○、丙○○為借款擔保，而先後依序設定二百五十萬元之第一順位抵押權登記，及本金最高限額五百萬元之第二順位抵押權登記，而辦理抵押權登記，於「遲延利息」欄記載為「無」，則此項約定除為雙方意思表示而非單獨一方之意示表示外，其記載為「無」，就客觀上之文意，應指表示雙方無約定「遲延利率」事項之意思，並無債權人對於債務人有為使債之關係消滅之一方意思，或放棄得得主張優先受償之意，且衡諸雙方之訂約情形，亦無約定免除之必要，是揆諸上開說明，原告主張雙方就遲延利息雖無約定，然仍就所生之法定遲延利息，列為上開二百五十萬元及五百萬元之抵押債權所生之遲延利息部份，尚屬可採。
三、第按所謂最高限額抵押權，必須抵押權所擔保債權之範圍，有其一定之限額，依民法第八百六十一條規定，抵押權所擔保之債權，應包括原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用，最高限額，自應以此等被擔保債權總額為範圍，若當事人約定擔保其他債權者，亦應受最高限額之限制，如原本債權連同利息等項未逾最高限額，其利息等項固為抵權效力所及；雖登記為「本金最高限額若干元」，而本金連同利息等項超過最高限額者，超過部份即非抵押權所擔保之範圍，最高法院七十五年五月三十一日第十次民事庭會決議，其理由除如上述外，並為保護交易安全，因土地登記總簿所登記之抵押權，既有最高限額，即有其一定之公信力，第三人受讓抵押物，僅應依此限額，負物上擔保責任；第三人與抵押人就同一抵押物設定次一順位之抵押權，亦得依原定限額計算擔保物之價值，以確保其權利。若登記為本金最高限額之抵押權其利息等項不計在最高限額之內，則其擔保之債權額，將無限制，成為無最高限額，第三人因信賴登記將蒙受不測之損害（參考最高法院七十五年十一月二十五日第二十二次決議）。經查，訴外人溫碧銓就其所有台中縣○○鄉○○段北溝小段一四九之二一地號有設定左列抵押權登記，其於七十年十月五日設定二百五十萬元（清算日期為每次票據內所定）與乙○○之新臺幣貳佰伍拾萬元正抵押權部份，就其約定事項雖未明白登記為本金最高現額抵押，然依其約定內容有存續期間（為不定期）、清償日期有以每次票據內訂，顯非一般抵押權之約定，而係最高限額抵押權之設定，而與丙○○於七十六年七月十五日設定本金最高限額五百萬元之抵押權，除約定存續期間自七十六年七月十五日至八十六年七月十六日，清償日期為八十六年七月十六日，除已表明為最高限額抵押，且又有存續期間等之約定，自亦堪認均為最高限額抵押權之設定。則此二筆金額既分別經原告聲請就本院八十六年度執八字第一四九五六號執行事件參與分配，並經執行法院按其順位列入分配表內，揆諸上開說明，原告請確認除本金債權二百五十萬元暨五百萬元外遲延利息為一百七十七萬一千四百四十五元，有優先受償之請求權存在，即屬無理由。
四、另按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用，民法第八百六十一條定有明文，所謂實行抵押權之費用，固指抵押權人因實行抵押權所支出之費用而言，包括取得執行名義之費用與聲請強制執行之費用，復查，原告起訴主張與案外人溫碧銓、溫彭瑞蝦、溫碧鑫、彭木井、張美玉等人間請求清償債務案件（即經本院八十二年度訴字第一五三五號、臺灣高等法院台中分院八十三年度重上字第三八號、最高法院八十五年度臺上字第九七七、九七八號、台灣高等法院台中分院八十五年度上更一字第三八號及最高法院八十六年度台上字第一三０六號判決確定）聲請確定訴訟費用，經本院以八十六年聲字第四十三號裁定，案外人 溫碧詮 等人應連帶訴訟費用三十萬六千八百零二元，及自八十六年十一月二十八日起算之法定利息，計三十二萬二千六百零四元，雖據原告提出裁定影本一紙在卷足，縱認此項費用可列為實行抵押權之費用，然此部份之費用，仍應受最高限額抵押之限制，從而既原告就本院八十六年度執八字第一四九五六號執行事件就最高限額抵押債權額全部聲請參與分配，並經執行法院按其順位列入分配表內，爰引前對之上開說明，原告請確認除本金債權二百五十萬元暨五百萬元外，就實行抵押權費用三十二萬二千六百零四元，有優先受償之請求權存在，亦非有據。
五、綜上所述，被告之抗辯應屬可採，從而於原告之請求尚非有據，應予駁回
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，於判決結果均無影響，毋庸一一論列，末此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中華民國八十九年六月二十一日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B法官許石慶右為正本係照原本作成附記一如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年六月十六日~B法院書記官