裁判字號：臺灣雲林地方法院89年訴字第294號刑事判決
裁判日期：民國90年03月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決八十九年度訴字第二九四號
公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人陳中堅被告丙○○選任辯護人 施登煌 右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第二三四八號、八十九年度偵字第二三六一號），本院判決如左：
主文丙○○、乙○○共同轉讓第一級毒品未遂，均處有期徒刑拾月。
扣案之毒品海洛因肆小包，淨重玖點玖陸公克沒收銷燬之。
事實
一、丙○○、乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第一項第二款所列之第一級毒品，不得轉讓、持有，竟共同基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於民國八十九年六月四日某時，由丙○○以電話號碼0000000000號之行動電話與警員偽裝之買家「 阿瑤 」聯絡，約定於雲林縣某面，嗣於八十九年六月四日晚上八時許，丙○○以上開行動電話與「阿瑤」聯絡，約定在雲林縣○○鎮○○○路交流道口見面，丙○○將第一級毒品海洛因三小包毛重十‧八公克藏在乙○○身上，其本人則持有第一級毒品海洛因一小包毛重一‧二公克，同日晚上八時三十分許，「阿瑤」抵達上開地點時，丙○○即先持一小包一‧二公克海洛因供「阿瑤」試貨，於確認無訛後，丙○○即通知乙○○攜帶第一級毒品海洛因前來，正擬將乙○○所持有之第一級毒品海洛因以成本價轉讓予「阿瑤」時，當場為現場埋伏之警員逮捕查獲而未遂，扣得第一級毒品海洛因四小包（驗餘淨重九‧九六公克）及行動電話一支。
二、案經台北縣警察局新莊分局報由台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丙○○、乙○○均矢口否認有上開犯行，被告丙○○辯稱：當天伊原係擬將毒品返還綽號「 木杞 」之友人，並未談到價格云云；被告乙○○辯稱：伊並不知情云云，並共同辯以：本件係警員陷害教唆，不應成立犯罪云云。經查:
（一）被告丙○○於偵查中供稱：「我要賣給對方是成本價，並無圖利，我們尚未談價錢」等語（見偵查卷第十二頁背面）等語，被告乙○○供稱：「當天我載他，他說有海洛因要給朋友，我們就一起前往交流道下」「（問：為何毒品會在你身上？答：他說要先下車看有無安全」（見偵查卷第十二頁正面、第十三頁正面）等語，核與證人即本案查獲之警員甲○○證述：被告丙○○於右揭時、地，以電話與警員喬裝之買主「阿瑤」聯絡，約定於雲林縣○○鎮○○○路交流道下交付毒品海洛因，當初有提到毒品之單價，但並沒有說到總價等語（見本院八十九年九月十九日訊問筆錄）相符，且扣案之海洛因四小包（驗餘淨重九‧九六公克），經送法務部調查局鑑定結果，確含有海洛因成分，有法務部調查局第00000000號鑑定通知書一份在卷可按。
（二）毒品危害防制條例第四條所稱之販賣，固不以販入之後，復行賣出為構成要件，但仍須以營利為目的，將毒品販入，或賣出，二者必有其一，犯罪始為完成，經查，本件被告丙○○於偵查中供稱：擬以成本價販出，並未圖利，且未提及價錢等語（見偵查卷第十二頁背面），復查無其他具體事證足認被告二人係以若干之價格將前揭第一級毒品海洛因販賣，嗣又擬以若干之價格將之販出，以資牟利，本諸罪疑唯輕之證據法則，自難僅憑被告二人因擬販出第一級毒品海洛因而攜帶前揭第一級毒品海洛因至前揭處所，遽以推測或擬制之方法，推認被告二人係以營利為目的而將前揭第一級毒品海洛因販入或擬將之販出，涉有販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行。公訴意旨遽認被告二人意圖營利而販賣前揭第一級毒品海洛因未遂云云，即有未洽。
（三）按「陷害教唆」可區分為「創造犯意型」與「提供機會型」兩種，所謂「創造犯意型」係指原無犯罪意思，因受他人之引誘而創造出犯意而言，此種情形而取得之證據，固無證據能力，但如果犯人原本即有犯罪之意思，其犯意並非警察所創造，警察僅係提供機會加以誘捕，此即「提供機會型」，自不能以受陷害教唆為辯。經查，本件被告二人為警查獲，雖係遭警設計誘捕，然警員乃基於職務上之關係所為，且被告丙○○於撥打綽號「木杞」之友人之行動電話語音信箱，獲悉有一綽號「阿瑤」之男子需要毒品之後，即主動「阿瑤」聯絡，雙方並因而約定在雲林縣西螺交流道附近見面，業據被告丙○○於本院訊問時 陳明 在卷（見本院八十九年八月三十一日訊問筆錄），足見被告丙○○自始已有轉讓第一級毒品海洛因予他人之意思，否則，豈有獲悉「阿瑤」需要毒品以後，即與撥打行動電話與「阿瑤」聯絡約定交付第一級毒品海洛因之可能，是依前揭說明，本件顯非「創造犯意型」之陷害教唆，被告二人自不得以受陷害教唆為由，解免其轉讓未遂之刑責。
綜上所陳，被告二人上開所辯，無非係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告二人之犯行洵堪認定。
二、核被告丙○○、乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第八條第四項、第一項之轉讓第一級毒品未遂罪。公訴人認被告二人所為，係犯同例第四條第四項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪，惟按，販賣毒品罪，須行為人主觀上有營利之意圖，而於客觀上有販入或販出毒品之行為，方足成立，本件如上所述，被告既係以成本價轉讓海洛因，即難謂其有何營利意圖，其所為與販賣毒品罪之構成要件尚非相當，自無遽依該罪論處餘地，又轉讓毒品與販賣毒品，就其是否為無償提供抑有償讓與，二者固有不同，惟就其改變原持有關係，均係由轉讓者或販賣者交付予受讓人或買受人之基本事實，則無所異，是公訴人縱以被告係犯販賣毒品罪而提起公訴，然經法院審理結果，苟已足認被告所為係成立轉讓毒品罪者，因其基本犯罪事實既同，法院仍得依刑事訴訟法第三百條之規定，於不妨害同一事實之範圍內，自由認定事實變更檢察官所引應適用之法條，本件公訴人起訴被告販賣毒品罪尚有未恰，已如上述，起訴法條應予變更，先予敘明。被告二人具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告二人持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告二人已著手轉讓毒品行為之實施，但尚未完成轉讓行為，為未遂犯，爰依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。爰審酌被告二人犯罪之動機、手段、目的、所生危害，及其犯罪後坦承部分犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之第一級毒品海洛因四小包淨重九．九六公克，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項規定沒收銷毀之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，第三百條、毒品危害防制條例第八條第四項、第二項、第十八條，刑法第十一條前段、第二十八條、第二十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官王富哲到庭執行職務中華民國九十年三月二十六日
臺灣雲林地方法院刑事第二庭
法官右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。（須附繕本）