裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上易字第486號刑事判決
裁判日期：民國89年04月06日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上易字第四八六號
上訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院八十八年度易字第三○四七號，中華民國八十八年十二月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵字第一八二二二號，及台灣南投地方法院檢察署檢察官移送併辦：八十八年度偵字第三七六一號，並經台灣台中地方法院台中簡易庭簽請適用通常程序審理），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、緣乙○○於民國（下同）八十七年間與其姐甲○○合夥開設上豪安養中心（設南投縣○○鎮○○路○○○○號），雙方約定各出資新台幣（下同）二百五十萬元，然因甲○○提供原址其前經營旅館所用之設備折價一百五十萬元，故實際僅出資一百萬元，乙○○亦先出資一百萬元，二人將上開合夥款項存入彰化商業銀行草屯分行「上豪安養中心籌備處」帳戶內，憑以提款之印章二顆則分由二人保管，如需以支票支付款項時，即以該分行乙○○開設之支票帳戶，由乙○○依支出款項填載金額、發票日後交由甲○○蓋章，該印章則由甲○○保管，支票屆期時則以合夥款項撥款入支票帳戶內以兌現。乙○○並負責管理製作該安養中心之流水帳，為從事業務之人。詎乙○○因認甲○○提供之上開設備折價太高而心生不滿，竟意圖為自己不法之所有，於八十七年十月間，利用其向長洲儀器公司（以下簡稱長洲公司）採購病床、輪椅等上豪安養中心所需相關器材之機會，明知採購總價為三十一萬八千八百一十元，竟向甲○○誆稱總價為四十九萬二千元，致甲○○誤以為真，即在乙○○填妥，發票人乙○○、付款人彰化商業銀行草屯分行、發票日八十七年十一月二十六日、面額四十九萬二千元之支票上加蓋乙○○之印章後交付予乙○○憑以支付貨款，乙○○取得上開支票後即將之存入不知情之先生 邱振榮 台中市第三信用合作社活期儲蓄存款帳戶內而予以兌領，除將其中三十一萬八千八百一十元支付予長洲公司外，其餘浮報之十七萬三千一百九十元則據為已有；又乙○○為掩飾上開犯行，並在八十七年十一月二十五日其業務上所製作之流水帳上，偽填長洲公司請款四十九萬二千元，足以生損害於甲○○與長洲公司。嗣乙○○於前開犯罪未發覺前，主動向台灣台中地方法院檢察署自首而受裁判。
二、案經乙○○自首，經台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及甲○○訴由台灣南投地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
一、右揭犯罪事實，業據被告乙○○坦承不諱，核與告訴人甲○○指訴之情節相符，並有前開面額四十九萬二千元之支票影本一紙、上豪安養中心八十七年十一月份流水帳影本及長洲公司估價單影本各一份、邱振榮之活期儲蓄存款存摺影本等在卷可資佐証，是事証明確，被告右揭犯行，洵堪認定。
二、按刑法之侵占罪，以持有他人之物，而實行不法領得之意思為構成要件，自必須所侵占之物於不法領得以前，即已在其實力支配之下，始與持有之要件相符（最高法院二十年上字第一五七三號判例參照）。查本件被告與其姐甲○○合夥開設安養中心，關於合夥財產之支出，須由二人共同會商蓋印，所使用支票之印章並由甲○○保管，須經其同意始得簽發支票領款乙節，業據被告及甲○○二人一致供明在卷，是該合夥款項並非被告獨自一人所能動用，即非置於被告自己實力支配之下甚明，顯與前開侵占罪之構成要件不合，其所為應屬刑法第三百三十九條第一項普通詐欺罪之範籌，是公訴人認被告此部分所為係犯同法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌容有所誤，惟因起訴被告犯罪之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條，併此敘明。又被告乙○○負責上豪安養中心流水帳之製作，為從事業務之人，其於流水帳內登載不實，另犯同法第二百十五條之業務登載不實罪。其犯上開二罪間具有方法結果之牽連關係，應從一重依詐欺取財罪處斷。公訴人起訴意旨雖未論及被告登載不實部分之犯行，惟此部分既與起訴部分具有牽連犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審酌，附此敘明。又被告於有偵查職權或權限之公員發覺其犯罪前，主動於八十八年七月十三日以書狀向台灣台中地方法院檢察署檢察官自首上開犯行並表明接受裁判之意（告訴人甲○○嗣於同年月十九日始具狀向台灣南投地方法院檢察署提出告訴），自應依刑法第六十二條前段之規定減輕其刑。
三、原審適用刑法第三百三十九條第一項、第二百十五條、第五十五條、第六十二條前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、犯罪所得之金額為十七萬三千一百九十元，犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑四月，且以被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有被告全國前案紀錄表在卷可按，認被告因一時失慮致罹犯行，惟犯後坦承犯行，深具悔意，且於原審審理時當庭欲賠償告訴人雙倍現金，惟因告訴人堅拒致和解不成，暨告訴人業已對被告提起民事訴訟各節，認被告經此偵審程序應知警惕，而無再犯之虞，爰認所宣告之刑，認以暫不執行為適當，併予宣告緩刑三年，以啟自新。經核原審所為認事用法，並無不當，量刑亦稱妥適。再查被告與告訴人間係親姊妹關係，且於本院審理期間，被告已就本件犯罪所侵占之十七萬三千一百九十元，提存於台灣台中地方法院，供本件民事部分之清償，有該院之提存書影本一份在卷可證，是本院認原審所為之緩刑宣告，合法，亦合情理，尚難認有不當。公訴人依告訴人之請求，以被告於被害人向台灣南投地方法院檢察署提起告訴前自首，係為達自首減輕其刑之目的，並非真有悔意，且被告迄未就雙方之民事債務如何解決，提出誠意，認原判決量刑過輕，且予緩刑，而有不當，依前所述，尚難認為有理由，公訴人之上訴，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳經綸到庭執行職務。
中華民國八十九年四月六日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法官李文雄
法官龔永昆法官沈應南右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉智文中華民國八十九年四月八日附錄：本判決論罪法條刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。
Ａ