裁判字號：臺灣高等法院100年上更(一)字第328號刑事判決
裁判日期：民國101年02月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上更(一)字第328號上訴人即被告 潘彥樺 選任辯護人 趙元昊 律師
黃慧仙 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 臺北 地方法院98年度訴字第647號，中華民國98年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第2905號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
潘彥樺共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年捌月，販賣第二級毒品所得財物新臺幣拾萬捌仟元，應與 林殷全 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
事實
一、潘彥樺（綽號 耗子 ）與林殷全（綽號 大全 ，另案判決確定）均明知MDMA（俗稱搖頭丸，下稱搖頭丸）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，由林殷全負責與買方聯絡販賣事宜，由潘彥樺負責提供搖頭丸，而共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡與行為分擔，而共同販賣第二級毒品搖頭丸。嗣 蔡邵傑 於97年6月間某日透過 林寶惠 詢問有無購買搖頭丸管道，林寶惠即以其所使用之0000000000號行動電話撥打林殷全所使用之0000000000號行動電話聯絡，向林殷全表示欲購買600顆搖頭丸，林殷全同意販賣，並請潘彥樺準備該數量之搖頭丸，惟因林寶惠另表示要先試用樣品，林殷全遂於97年6月15日4時許，與林寶惠相約在臺北縣中和市（已改制為新北市中和區）之儷閣汽車旅館見面，林殷全到場後自行先以1顆新臺幣（下同）300元之代價，向在場友人購得2顆搖頭丸販賣予林寶惠、蔡邵傑試用（販賣該2顆搖頭丸為林殷全個人行為），並告知林寶惠600顆搖頭丸每顆價格為180元。
蔡邵傑取回該2顆搖頭丸試用後，認為品質不錯遂決定購買，即由林寶惠於同日上午7時14分、7時20分許，以上開電話與林殷全聯繫，雙方達成每顆180元購買600顆搖頭丸之合意，並相約同日上午9時許在林寶惠臺北縣泰山鄉（已改制新北市○○區○○○路○段○○○號4樓住處樓下交易（起訴書誤載為上午9時許）。屆期即由林殷全駕駛自小客車搭載潘彥樺至林寶惠上址住處樓下，林寶惠上該自小客車，雙方即在自小客車上交易，由潘彥樺將以報紙包裝之600顆搖頭丸交付予林寶惠，林寶惠則將蔡邵傑交付之10萬8,000元交予潘彥樺而完成買賣。旋林寶惠在其上址住處將600顆搖頭丸交予蔡邵傑。嗣林寶惠、蔡邵傑於97年6月19日為警查獲涉嫌販賣第二級毒品搖頭丸，經警循線追查，始悉上情。
二、案經南投縣政府警察局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第159條之3規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：死亡者。身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。到庭後無正當理由拒絕陳述者。」。其立法理由在於考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該項陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞法則實務上所可能發生蒐證困難之問題，例外承認該審判外之陳述得採為證據。而所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供，信用性有無獲得確定保障之特別情況。被告爭執證人林寶惠警詢筆錄之證據能力，於本院本審雖聲請傳喚證人林寶惠到庭。惟查證人林寶惠前經本院前審傳、拘均未能使其到庭（見本院上訴卷第55頁），而證人林寶惠復因逃匿，經臺灣臺中地方法院檢察署於99年1月21日以99年中檢輝執準緝字第165號發佈通緝，迄本院本審言詞辯論終結前均未緝獲等情，有通緝紀錄表二份在卷可稽（見本院更㈠卷第16、82-1頁），證人林寶惠所在不明而無法傳喚，應屬明確。本院審酌證人林寶惠於97年12月5日至南投縣政府警察局刑警大隊製作筆錄時，係由警員 鄭啟南 、 黃國芳 為其製作，經警訊以是否願就所知據實陳述時？答以：「願意」，於訊問完結前，經警再訊以以上所作筆錄是否出於你自由意識下所陳述？是否遭受刑求或脅迫？等問題時，復答以：「是。沒有。」（見南投縣政府警察局刑案偵查卷宗第49、51頁），而證人林寶惠嗣於98年2月11日檢察官偵查時，經檢察官訊以97年12月5日警詢筆錄是否實在時，答以「實在」（臺灣臺北地方法院98年度偵字第2905號卷第14頁），且參酌證人林寶惠警詢及偵查時陳述之內容均大致相符（見上開警詢卷第50、51頁，同上2905號偵查卷第14、15頁），則依證人林寶惠製作警詢筆錄之外在環境加以觀察，其警詢筆錄之陳述確係出於其「真意」所為，且無違法取供之情，應屬明確，其警詢陳述之信用性已獲得確定保障，而具有可信之特別情況，且為證明本案被告犯罪事實存否所必要，自具證據能力。
二、通訊監察錄音之譯文，係依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，而為刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。查卷附林殷全所使用之0000000000號行動電話通訊監察錄音光碟及譯文，係臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦林殷全違反毒品危害防制條例案件，聲請臺灣臺中地方法院對林殷全持用之上開行動電話核發通訊監察書執行通訊監察，監察期間自97年6月9日上午10時起至97年7月7日上午10時止，有臺灣臺中地方法院97年6月6日97年聲監字第000536號通訊監察書影本在卷可稽（見原審卷一第102頁至第104頁），上開因執行通訊監察取得之對話錄音光碟，既為合法取得之證據，而該監聽錄音光碟經原審於98年5月27日、本院本審
100年12月20日勘驗結果，與卷附譯文之內容相符，亦有該勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷一第65頁至第68頁，本院更㈠卷第43頁背面），且為被告所不爭執，而該通訊監察譯文既經本院合法調查，自有證據能力。
三、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。然依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。本案所引其餘供述證據及非供述證據之證據能力，經檢察官、被告及其辯護人於本院表示無意見，並同意引為本案證據（見本院卷第30頁背面），而迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人均無聲明異議，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該證據之取得並無不法，認為以之作為本案證據亦屬適當，且經本院合法調查，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告潘彥樺矢口否認販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊不認識林寶惠，亦無至林寶惠住處樓下，伊有去儷閣汽車旅館參加朋友生日派對，但伊當時喝醉了，印象中有與林殷全搭同一部車，有一個女生上車，但伊沒有跟該女生說話，也不知道該女生上車要做什麼云云。選任辯護人為被告辯護意旨略以：林殷全與林寶惠是否於97年6月15日上午在台北縣○○鄉○○路○段○○○號4樓林寶惠住處樓下見面不無疑問，被告潘彥樺更不可能與渠等在該時、地見面；縱認林殷全與林寶惠有原審所認定見面之事，是否得據此認係交易毒品？是否得據此認定從蔡邵傑處扣得之毒品與被告潘彥樺有關，亦均有疑；退萬步言，即令被告潘彥樺有公訴人所稱交付60
0顆MDMA、收取款項之事，亦因被告潘彥樺無營利意圖，絕無可能有販賣毒品之犯行；本案林殷全之證述並無毒品或尿液檢驗報告為證(蔡邵傑被扣之毒品未能證明與本案有關)，欠缺補強證據，亦與通聯譯文等證物不符而有瑕疵，至於林寶惠所言與事實不符外，迄今未能到庭接受詰問，亦不得做為論罪科刑之依據等語。
二、經查：蔡邵傑透過林寶惠向林殷全詢問有無搖頭丸可賣，經林殷全於97年6月15日相約在儷閣汽車旅館，先由林殷全自行購買
2顆搖頭丸販賣予林寶惠、蔡邵傑攜回試用，蔡邵傑確認品質無訛後，林寶惠、林殷全即以電話聯繫確定販賣600顆搖頭丸10萬8000元，並由林殷全駕車搭載被告潘彥樺前往林寶惠上址住處樓下完成交易等情，已經證人林殷全、林寶惠、蔡邵傑分別證述在卷：
㈠證人即共同被告林殷全於偵查時證述：潘彥樺是我朋友，外
號「耗子」，朋友如果有需要K他命或搖頭丸，我就去問潘彥樺，林寶惠打電話給我說她需要600顆，我再跟潘彥樺說我朋友要600顆搖頭丸，由我駕駛潘彥樺的車，潘彥樺坐副駕駛座，我們約在林寶惠明志路家樓下，林寶惠上車拿搖頭丸，由潘彥樺拿給她，林寶惠把錢交給潘彥樺，我記得是以10萬8000元成交，忘記有無跟潘彥樺說叫他把錢算清楚等語（見同上2905號偵查卷第32、33頁）；於原審證述：認識潘彥樺，「耗子」就是潘彥樺，是綽號「 庫樂 」的人介紹認識的；97年6月15日有與「耗子」在儷閣汽車旅館見面，因林寶惠問我有無人有搖頭丸可以賣，經聯絡後我到儷閣汽車旅館找「耗子」，他說他朋友在路上，可能有搖頭丸；林寶惠有到儷閣汽車旅館買2顆搖頭丸回去試用，不知過了多久，「耗子」跟我說他朋友已經過來了，有搖頭丸，我就跟林寶惠說現在有搖頭丸，但不記得是我打電話給林寶惠或林寶惠打給我，林寶惠叫我將搖頭丸送去他家樓下，我就開「耗子」的車，載「耗子」去林寶惠她家，我打電話叫林寶惠下來，林寶惠有上車，在車上我就跟林寶惠說搖頭丸是「耗子」的，他們二人就直接交易，交易金額10萬8000元，買600顆搖頭丸等語（見原審卷二第47頁背面、48頁）。證人林寶惠於警詢時證述：當天早上林殷全駕駛一部黑色三菱車子，副駕駛座上那人我是第一次見到，我不認識，當時我先上車坐在後座副駕駛座後面，搖頭丸是副駕駛座上那個人拿給我的，是用報紙包著，之後我就拿10萬8000元給副駕駛座上那個人，他拿給我之後我有先打開報紙看裡面的搖頭丸是否跟我試用的樣品一樣，確定交易完成後我就下車將搖頭丸交給蔡邵傑等語（見同上警詢卷第50頁），並指認被告即是坐在副駕駛座與其交易之人（見同上警詢卷第53頁）；於偵查時證述：警詢所述實在；97年6月15日早上9點過後，我在明志路的住家樓下一樓跟林殷全買搖頭丸，當時林殷全載著他的朋友也就是被告潘彥樺來，由被告拿給我，600顆10萬8000元，我當場將現金交給被告，林殷全就坐在駕駛座；林殷全在駕駛座上對潘彥樺說，你數一下現金對不對，我當時是上林殷全的車，在車上交易，被告數完現金金額正確後我才下車，被告都沒有說話，當時被告坐在副駕駛座，我坐在車子右後方，所以我有看到被告的臉，之後警局拿照片給我指認時，我可以確定他就是當時坐在副駕駛座上的人，我那時也才知道他叫潘彥樺等語（見同上2905號偵查卷第14頁)。證人蔡邵傑於偵查時證述：我去林寶惠位於明志路住處，我載林寶惠去中和或永和的汽車旅館，林寶惠下車去拿了2顆搖頭丸試用品，花了600元，我拿600元給林寶惠，她回來就拿2顆給我，我回去後有試用，確定是搖頭丸，我就向林寶惠說要買600顆，我是請林寶惠幫忙，我不認識對方，林寶惠當天就拿600顆給我，我應該是拿10萬初給林寶惠，正確金額我不記得，我在林寶惠明志路住處等他，林寶惠下樓去拿搖頭丸上來，那些搖頭丸跟早上的是一樣的等語（見同上2905號偵查卷第31頁）；於原審除為相同之證述外，並證稱當時拿到的600顆毒品後來自己有試用，試用結果是搖頭丸等語（見原審卷二第50、51頁）。經核證人林殷全、林寶惠、蔡邵傑對於上開時地，由林寶惠在林殷全所駕駛自小客車上以10萬8000元與被告潘彥樺交易搖頭丸600顆之事實，彼此證述情節均相一致，所為證言應與事實相合，而可採信。㈡依卷附林殷全0000000000（A）林寶惠0000000000（B）通訊監察譯文：
⒈97年6月12日22時6分10秒：
A：你找我
B：嗯!就那個
A：逛街的啊!
B：嗯!
A：你買大件
B：嗯!
A：你要買一件還是二件
B：看看布料有比較好的嗎？
A：好
B：我要買滿多的
A：嗯!⒉97年6月13日2時51分59秒：
林殷全傳予林寶惠簡訊：
「作SPA一節170元」⒊97年6月15日4時6分33秒：
A：你們到中和儷閣
B：哪
A：中和
B：好!⒋97年6月15日4時20分34秒：
A：跟你說樣板要錢喔!
B：我知道
A：一個300
B：嗯!⒌97年6月15日5時55分57秒：
B：你問他拿2千有比較便宜嗎？
A：都一樣
B：你晚上確定跟我說
A：嗯!⒍97年6月15日6時26分12秒：
B：晚上拿1千
A：好
B：幾點
A：9點好了
B：嗯!⒎97年6月15日6時58分37秒：
B：你不是要我當秘書
A：看看!對了只剩600
B：好!⒏97年6月15日7時14分29秒：
B：可以拿嗎？
A：600
B：我家
A：去你家喔
B：嗯!
A：好⒐97年6月15日7時20分20秒：
A：現在一千一你有辦法嗎？
B：不懂
A：你不是要600我再追加500給你
B：一千一件喔!
A：嗯!
B：先拿600就好了
A：嗯!（見同上警詢卷第24頁至第28頁）依上開通聯內容，可知林寶惠向林殷全詢問有無毒品（使用暗語「就那個」、「逛街」、「大件」），並願先以每顆30
0元價格購買試用，經試用後林寶惠表示購買600顆，雙方即相約在林寶惠住處交易，核與前揭證人林殷全、林寶惠、蔡邵傑等人證述之情節均相符合， 益證渠 等證人所述確屬實情，而可採信。被告潘彥樺與共犯林殷全於上揭時地以10萬8000元價格販賣600顆搖頭丸予林寶惠、蔡邵傑之事實，應可確定。至於在林寶惠上址住處樓下交易毒品之時間，係97年6月15日「上午」9時許？抑或同日「晚上」9時許？卷證資料尚有分岐，應予究明。查，依前揭通訊監察譯文，林寶惠與林殷全雖係相約「晚上」、「9點」交易，然證人林寶惠於偵查時已證稱係「早上9點過後」，而證人蔡邵傑證稱600顆搖頭丸「跟早上的是一樣的」，且依前揭通訊監察譯文，林殷全於同日上午7時20分20秒撥打電話予林寶惠確定販賣之數量為600顆後，嗣後雙方即無通聯譯文內容，迨同日22時4分始再通聯，可證600顆搖頭丸交易之時間，應為97年6月15日上午9時許，亦可認定。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對像之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足。查被告與共犯林殷全係以每顆180元之價格販賣600顆搖頭丸予林寶惠、蔡邵傑，雖其販賣之每顆單價180元較之林殷全在儷閣汽車旅館向友人所購買之每顆300元便宜，惟毒品購買之數量愈多，單價愈便宜，為公眾週知之事，且衡以被告潘彥樺自承與林寶惠、蔡邵傑並不認識，則渠等間既無故舊情誼，且毒品來源取得不易，被告潘彥樺當無以原價，甚或低於原價販賣予林寶惠、蔡邵傑之可能，且參以前揭林殷全、林寶惠通訊監察譯文內容，雙方確有就數量及價格商討，並有「你問他拿2千有比較便宜嗎？」等語，可見被告潘彥樺及共犯林殷全販賣該600顆搖頭丸，確係基於營利意圖而以賺取量差或價差之犯意為之，乃甚明確。
㈣再施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，且施用毒品
者供出毒品來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，則施用毒品者或有因偵查機關之誘導、或有因為邀減刑之寬典而供述毒品來源，其供述之真實性自有合理之懷疑，因之其所稱向某人購買毒品之供述，縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。而所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證證人之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性者，即已充足。查證人林寶惠、蔡邵傑 證述渠 等以10萬8000元向被告潘彥樺及共犯林殷全購買600顆搖頭丸， 不惟渠 等彼此證述情節相符，並無瑕疵，且與證人即共犯林殷全所證情節相符，並有上開通訊監察錄音光碟及譯文可資佐證渠等證述之真實性，所為證言自可採為認定被告潘彥樺犯罪之證據。而共犯林殷全確因本案販賣第二級毒品搖頭丸犯行，經臺灣高等法院臺中分院以98年度上訴字第634號為有罪判決（判處有期徒刑
7年6月），並經最高法院98年度台上字第7761號判決駁回林殷全上訴而確定，有上開裁判書存卷可稽（見本院更㈠卷第55頁至第61頁）。綜上事證，被告潘彥樺與共犯林殷全基於營利意圖，於前揭時、地，共同以10萬8千元之價格販賣
600顆搖頭丸予林寶惠、蔡邵傑之事實，應可確定。㈤至於證人林殷全、林寶惠、蔡邵傑雖均另證稱在儷閣汽車旅
館時，林寶惠有以每顆300元之價格向林殷全購買2顆搖頭丸試用等語，惟證人林殷全對於販賣該2顆搖頭丸給林寶惠，於原審證述：我向「耗子」說我朋友要先拿二顆樣品試用，「耗子」說他身上現在沒有搖頭丸，不知道是他小弟還是他朋友，他叫我去那邊問看有沒有，我就問他旁邊的朋友，說「耗子」叫我來問你有無搖頭丸2顆，拿樣品要給人家吃，他朋友說有，但是1顆要300元，我就拿600元拿了2顆，等到林寶惠跟他朋友來，在儷閣汽車旅館的門口將2顆搖頭丸給林寶惠，林寶惠就把我先付的600拿給我等語（見原審卷二第47頁背面）。依其證述情節，可知該2顆供試用之搖頭丸係林殷全在儷閣汽車旅館臨時向被告之友人所購得，此應係林殷全個人自行所為，已逸出林殷全與被告共同販賣
600顆搖頭丸之犯意聯絡範圍，附此敘明。
三、被告潘彥樺雖以前詞置辯。惟查：本案毒品交易地點係在林寶惠上址住處樓下林殷全所駕駛之自小客車上等情，已據證人林殷全、林寶惠、蔡邵傑等分別證述如前，並有前揭通訊監察譯文可稽，雖卷內通訊監察譯文並無林殷全抵達上址後與林寶惠通聯請其下樓交易之記錄，然此僅得證明監察錄音光碟無錄製該次通聯內容，不得當然反證林殷全即無該次通聯內容，更不能據此即認林殷全、林寶惠、蔡邵傑之證詞全為不實。又被告潘彥樺於本院前審準備程序已自承：「當時我在車上，毒品是林殷全交給我，我再交給林寶惠，毒品是用牛皮紙袋裝的，林寶惠就拿一疊錢給我，林殷全叫我數，大約是108000元，我就把錢交給林殷全」等語（見本院上訴卷第29頁）；於審判程序亦供稱：「我只是跟林殷全去現場，林殷全跟林寶惠之間的事，我不知道，我在林殷全旁邊我有拿東西給林寶惠，我不知道那包東西是什麼，現金是林殷全叫我點收的」等語（見本院上訴卷第52頁正背面），其雖仍否認販賣，然已自承於前揭時、地有與林殷全至林寶惠住處樓下，並有為上開毒品交付及現金收取行為無訛。被告潘彥樺於本院本審翻異前詞，改稱未到場、無交易云云，不足採信。又本案雖無被告潘彥樺所販賣之600顆搖頭丸毒品扣案，然證人蔡邵傑購得該600顆搖頭丸後，經其施用後確為毒品搖頭丸等情，已經證人蔡邵傑證述如前，被告潘彥樺辯稱不能證明所販賣之600顆藥丸係屬搖頭丸云云，亦無可採。再被告潘彥樺及共犯林殷全確具營利意圖而為本案販賣
600顆搖頭丸犯行，理由已如前述，被告潘彥樺以所販賣之搖頭丸價格每顆180元，遠低於林殷全所述：認識之人一顆
300元，不認識者則須500元之交易行情，而謂被告潘彥樺及共犯林殷全無營利意圖云云，亦無可參。末以證人林寶惠、蔡邵傑證述以10萬8000元向被告潘彥樺及共犯林殷全購買
600顆搖頭丸之證詞，有前述之補強證據可佐其證詞之真實性，被告泛言無補強證據云云，不足採信。
四、新舊法比較：按被告潘彥樺行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，並未另訂施行日期，而毒品危害防制條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行」，所稱「本條例」係指92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文，法律既經制定或修正並經總統公布，應依一般原則，自公布日起第3日即98年5月22日發生效力。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。修正後之規定，得併科之罰金刑顯已提高，經比較結果，以修正前即被告潘彥樺行為時之規定對被告潘彥樺較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告潘彥樺行為時即修正前之毒品危害防制條例之規定。
五、俗稱搖頭丸之MDMA係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣。核被告潘彥樺所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告潘彥樺因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告潘彥樺與林殷全間既由林殷全負責與買家林寶惠聯繫，再由林殷全通知被告潘彥樺準備毒品搖頭丸，嗣由林殷全駕車搭載被告潘彥樺前往林寶惠上址住處樓下完成交易行為，顯見渠等間確有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
六、原審調查後，認被告潘彥樺販賣第二級毒品犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查㈠原判決採用證人林寶惠於警詢中之證詞（見原判決第4頁最後第2列起至第5頁第5列），然未於判決理由中說明何以證人林寶惠之警詢筆錄有證據能力，自有判決理由不備之瑕疵。㈡林殷全在儷閣汽車旅館販賣2顆搖頭丸供林寶惠、蔡邵傑試用，該販賣2顆搖頭丸行為係林殷全臨時向被告潘彥樺之友人以每顆300元購得，屬林殷全個人行為，並不在林殷全與被告潘彥樺原來販賣60
0顆搖頭丸犯意聯絡範圍，原判決認被告潘彥樺與共犯林殷全共同販賣搖頭丸之數量為602顆，事實認定有誤。被告潘彥樺上訴否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法判決。爰審酌被告年輕力壯，不思正常工作獲取所需，竟藉販賣毒品謀取暴利，所販賣之毒品數量高達600顆，量多價昂，助長他人施用毒品成癮惡習，戕害他人身心健康，對社會治安之危害甚鉅，且犯後未見悔意，仍飾詞卸責，並酌以共犯林殷全因本案經判處有期徒刑7年6月等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
七、沒收：按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。另按共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第1781、3883號判決參照）。被告潘彥樺與共犯林殷全共同販賣搖頭丸之所得10萬8,000元（不含林殷全自行販賣2顆之所得600元）雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告與共犯林殷全連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國101年2月29日
刑事第八庭審判長法官林恆吉
法官王偉光法官黃斯偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國101年2月29日附錄論罪法條：
98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。