裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第2411號刑事判決
裁判日期：民國89年11月09日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第二四一一號
上訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告戊○○選任辯護人張慶宗右上訴人等因被告殺人等案件，不服臺灣臺中地方法院八十九年度重訴字第一一七號中華民國八十九年十一月九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵字第二二六三九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、戊○○未經許可，於民國（下同）八十六年間某日起，非法持有仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＭ廠，口徑０．三五七吋，槍管內具六條佐旋來復線，機械性能很好，可擊發子彈，具有殺傷力之仿造轉輪手槍一枝，及制式口徑Ｏ．三八吋子彈六顆。嗣因丙○○向警方檢舉戊○○非法持有槍枝，經警於八十八年十一月十日十八時三十分許，在台中縣○○鎮○○路與鎮南路口查獲戊○○，隨即於同日二十一時三十分許，在台中縣○○鎮○○○路與北勢二街口某廢棄工廠內查獲，並扣得仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＭ廠口徑０．三五七吋轉輪手槍製之仿造轉輪手槍一把，及制式口徑０．三八吋子彈六顆（其中二顆因送鑑定經拆解）。
二、案經台中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、訊據上訴人即被告戊○○（以下簡稱為被告），雖坦承警方曾於前開時間，帶其到台中縣○○鎮○○○路與北勢二街口某廢棄工廠內查獲前開槍枝與子彈，惟被告矢口否認伊有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪情事，並以：扣案之槍彈係警員於前開時、地，以臨檢名義將伊逮捕之後，以交槍後即會妥善處理，並將伊釋放為條件，命伊打電話請朋友（綽號為「 阿偉 」）調來所放置，此實非伊所持有之槍枝與子彈，本案警員並無任何搜索票或拘票，伊亦不符合逮捕之要件，警員竟將伊帶上自小客車命伊交出槍彈，上開槍彈顯係違法取得之證據，自不得為伊不利之論據，如若不然，因伊係在警員之安排下自首並報繳上開槍彈，依法亦應減輕或免除其刑等情詞置辯。
二、第查：（一）本案係因證人丙○○報案指出，其受被告恐嚇，被告並約丙○○前往查獲地，警員乃依丙○○之指述前往前開地點盤查被告，被告同意協助警員偵查七十九年五月二十六日 林福裕 命案，嗣被告帶同警員指出前開槍彈存放地點，被告態度很配合等事實，業經證人即查獲警員 莊鎮遠 、己○○及丁○○於偵訊時結證屬實，並有臨檢表附卷可稽。查被告係在台中縣○○鎮○○路與鎮南路口人車往來之公眾場所經警盤查，並自願協同警員調查，警員帶同被告調查，嗣被告供述槍彈所在係在一廢棄工廠，因此在被告自願配合警員調查情形下，警員在一無須搜索票之廢棄工廠內查獲槍彈，尚難認定該扣案之槍彈係警員未依合法要件所取獲之證據。（二）被告雖又辯稱上開槍枝與子彈，係因警員將伊逮捕之後，以交槍後即會妥善處理，並將伊釋放為條件，命伊打電話請朋友（綽號為「阿偉」）調來所放置，實非伊所持有等情。惟被告迭於警訊、八十八年十一月十一日偵訊及同日原審法院訊問時，均供述：上開扣案之槍彈係「 張義雄 」於七十八年底交給伊代為保管，伊均未有固定位置藏放，約二年前才將槍彈藏放查獲地點等語。查本案被告自警訊時起，以迄偵、審中，除否認有殺害林福裕之殺人犯行之外，亦均矢口否認有恐嚇證人丙○○之犯行。而被告曾有殺人與違反槍砲彈藥刀械管制條例等前科，對於非法持有槍枝與子彈之罪責，不可能推稱不知。且其於八十八年十一月十一日經檢察官訊問，及檢察官聲請羈押時經原審法院訊問，亦均已被告知所犯罪名。如無此情，被告豈有否認恐嚇輕罪，反坦承非法持有槍、彈重罪之理。況被告於八十八年十一月十八日警訊、同日偵訊及八十八年十二月三日偵訊時，均未曾提及該槍彈是「阿偉」所有，遲至八十八年十二月三十一日偵訊時才改稱：扣案之槍彈係警員要求伊交待，伊請「阿偉」將槍彈置於查獲地點後，帶領警員取出等情，且迄今亦無法提供「阿偉」或其行動電話號碼供以查證。參酌上情，本院認被告前開辯解，尚難採信。又經本院向台中縣警察局調取姓名為「張義雄」之口卡片供被告指認，亦無其所供寄槍之人。而扣案之槍彈係八十六年以後出廠，復有內政部警政署刑事警察局八十九年三月四日八九刑鑑字第一六四二四號函示：送驗仿造槍及制式子彈，經局未發現送鑑槍彈出廠年份，惟經以電子郵件向美國ConnecticutStatePolice,FirearmsUnit訊問結果，認是1997年製之菲律賓公司製（ArmsCorpofthePhilippines,1997production）等語明確。是被告供稱其係於七十八年底，經「張義雄」之託，而寄藏上開槍枝與子彈，亦不足採信。上開槍枝與子彈應係被告於八十六年間以後持有無誤。
（四）復有上開槍枝與子彈扣案可證。又扣案之槍彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑轉輪手槍一支（槍枝管制編號：0000000000），認係仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＭ廠口徑０．三五七吋轉輪手槍製之仿造轉輪手槍，槍管內具陸條佐旋來復線，機械性能很好，可擊發子彈，認具殺傷力。送鑑子彈陸顆（試射貳顆），認均係制式口徑０．三八吋子彈（彈底標記肆顆為"APC97SPL38"貳顆為"ACP96SPL38")，認均具殺傷力，亦有該局八十八年十一月二十四日刑鑑字第一二一九二五號鑑驗通知書附卷可稽，足徵該槍彈具有殺傷力無誤。事證明確，被告此部分之犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之仿造轉輪手槍罪，及同條例第十二條第四項之未經許可，持有子彈罪。查上開仿造手槍係仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＭ廠，口徑０．三五七吋之仿造轉輪手槍，有內政部警政署刑事警察局前開函示可證，是仿造該手槍非槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所稱之手槍，因此公訴人認被告持有前開仿造手槍係犯同條例第七條第四條之罪，起訴法條容有誤會，應予變更。被告一持有行為，同時同地持有仿造手槍及子彈，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之仿造轉輪手槍罪處斷。至於扣案之具殺傷力之仿造轉輪手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號），及子彈四顆，均係違禁物，應依法宣告沒收。至於其他二顆子彈既因鑑定需要已被拆解，有內政部警政署刑事警察局前開函附卷可憑，已失子彈功能，不具殺傷力，爰不另為沒收之宣告。又本案警員係因證人丙○○報案指稱被告涉犯前 開林福裕 遭人槍擊致死命案，已懷疑並認定被告持有槍彈，嗣才查獲被告持有前開槍彈，上情業經證人丁○○於偵訊時證述明確。本案警員既因證人丙○○之指證而懷疑被告持有槍彈，並因而查獲前開槍彈，自與自首須犯人在犯罪未被發覺前自承犯罪，並願受裁判等要件不合。被告前開所犯，尚難依刑法自首之規定減輕其刑。另按槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項就犯同條例第十一條之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年之規定，業據司法院大法官會議釋字第四百七十一號解釋，認為本條文不問對行為人有無預防矯治其社會危險之必要，一律宣付強制工作三年，不合憲法第二十三條所定之比例原則，自解釋公布日起不予適用，改由法官審理時，依個案情節及是否符合比例原則，按職權決定是否宣付強制工作。查被告持有仿造轉輪手槍，並未進而持以犯他罪，且無證據認定其有犯罪習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪之情事，核無藉宣告強制工作，以預防矯治其社會危險之必要，尚無宣告強制工作之必要。
貳、無罪部分
一、本件公訴意旨另以：被告與丙○○於七十九年五月二十六日晚間，至台中市某處飲酒作樂後，攔下被害人林福裕所駕駛車號00000000號計程車，丙○○坐於駕駛座旁，被告坐於後座，車輛行進間被告因酒醉抱怨丙○○，被害人好言相勸，引起被告不滿，竟持不明槍械（未扣案）自後腦槍擊被害人，致車輛失去控制，在台中市○區○○街○○號前撞擊電話轉接筒，被害人因腦挫傷不治死亡，被告與丙○○隨即棄車逃逸，因認被告涉犯刑法第二百七十一條第一項殺人罪嫌等情。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知被告無罪之判決，此於刑事訴訟法第一百五十四條及同法第三百零一條第一項分別定有明文。本件公訴人只訴被告涉犯上開殺人罪嫌，係以證人丙○○之證述及被害人林福裕死亡之相驗、解剖報告，勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書為其論罪依據。而證人丙○○係證述：伊與被告外出飲酒後曾前往紅毛城喝咖啡，嗣由伊在台中市○村路○○○○路口攔下一部黃色計程車乘坐，伊坐司機旁，被告坐於後座，被告指揮司機繞行約二十分鐘至台中市○○街時，因被告飲酒後向伊怒罵，計程車司機好意向被告勸說，被告竟持點三八轉輪手槍朝司機後腦槍擊，計程車司機即趴於方向盤上，伊衣袖左側沾有血跡，計程車即偏向路旁撞擊電話轉接筒，伊與被告隨後逃出車內步行十餘分鐘至向上路口攔下另一部計程車，途中曾遇警察巡邏車等情。另證人即被害人之胞弟庚○○（亦為警員）於八十九年二月三日偵訊時，亦指稱：伊當時正在附近巡邏，接到通知後到現場，發現子彈從被害人頭部後方射入，血由被害人右手臂流下來等語。另被害人係因受槍擊死亡，子彈彈道由被害人右後頂貫穿至左前額之事實，亦有被害人之相驗、解剖報告，勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書附卷可稽。再者警員於七十九年七月十八日十四時許，在台中縣○○鎮○○路○○里○○路附近草欉中找到美制左輪點三八手槍，係被告持有涉犯恐嚇取財犯行之槍枝，經被告於七十九年七月十八日警訊時供述明確乙事，亦經本院調閱本院七十九年度訴緝字第三００號及八十年度訴字第一八０卷宗核閱無誤。
三、然查：（一）本案被害人林福裕遭受槍擊時，所駕駛計程車之顏色係藍色，業經證人即事故發生地附近住處民眾乙○○於七十九年五月二十七日警訊時供述明確，此與證人丙○○供述計程車之顏色係黃色乙詞迥異。（二）又台中市○○○路及美村路口附近，於七十八年至八十二年間由 王中怡 開設上島咖啡店，當時該地附近僅尚有一家紅帽咖啡店，而上島咖啡店前身係牛排館，牛排館前身始為紅毛城咖啡店等情，業經證人王中怡結證明確，因此本案事發日，台中市○○○路及美村路口並無紅毛城咖啡店。證人丙○○證稱當時有與被告先在紅毛城咖啡店喝咖啡，尚難認與事實相符。（三）另八十八年八月二十三日證人丙○○因被毆打至沙鹿童綜合醫院要求驗傷，有該院八十九年二月三日八九沙鹿童欽字第０五五號函附卷可按，證人丙○○雖證述其不知被何人毆打，但被告坦承此係其所為。
又本案亦係證人丙○○因受被告恐嚇始向警員檢舉，此有其警訊筆錄附卷可稽。因之，被告與證人丙○○間應有嫌隙，證人丙○○之證詞復有前開瑕疵，尚非可遽信為真正。（四）再被害人被槍殺案現場採集之指紋因紋線欠明晰、特徵不足及未發現明顯可資比對指紋，因此無法比對，有內政部警政署刑事警察局八十八年十二月二十四日函示可憑。而本案所查扣之前開槍枝又係於八十六年以後始出產，亦有內政部警政署上開函示可證，上開槍枝尚無法作為對被告不利之證據。
（五）又自被害人身上取之彈頭為鉛質，但已嚴重變形，依外觀研判，以０．三八吋之槍彈頭可能性為大，雖有內政部警政署刑事警察局七十九年六月六日刑鑑字第二三七六四號函可證，惟被告於七十九年七月十八日十四時許，在台中縣○○鎮○○路○○里○○路附近草欉中被警查獲之口徑０．三八吋制式手槍及子彈，經送鑑定結果，與檔存資料比對，並未發現特徵吻合者，此亦有該局七十九年八月二日刑鑑字第二九三二二號函附於原審法院七十九年度訴緝字第三００號及八十年度訴字第一八０號卷宗卷宗可稽。因此亦無法證明被告曾持上開槍彈殺害被害人林福裕。（六）證人丙○○未曾因精神疾病至沙鹿童綜合醫院就診，有該院八十九年五月十二日八九沙鹿童欽字第二二二號函附卷可按，核與其證述其曾因精神疾病至該院就診之陳述相異，因此丙○○之記憶力亦有瑕疵。另證人丙○○自八十六年七月四日起迄八十九年七月八日即不定時至中國醫藥學院附設醫院精神科門診就診，其當時主要的精神症狀為幻聽、妄想、思考中斷、平板情緒，經診斷為精神分裂症，亦有該院八十九年五月二十五日院精字第八九０五一０二九號函及八十九年八月十五日院精字第八九０八一六五八號函附病歷附卷足佐。是證人丙○○既有幻聽、妄想等精神疾病，其所為之證詞係其親見親聞亦參附想像，自有可疑之處。（七）再證人丙○○於七十八年四月三十日曾有殺人犯行，自七十八年五月起即持槍彈連續恐嚇多人，並均經判刑確定，有本院被告全國前案資料查註紀錄表附卷可稽。並經原審法院調閱該院八十年重訴緝字第一八０號卷宗查明屬實。其既曾犯有殺人及違反槍砲彈藥刀械管制條例之重罪，而證人證詞之可信度即其證據力又與個人生活及社會經驗等特性互有影響，是依證人丙○○前開生活經驗，其所為證詞之證據力自難給予高度之期待。（八）又丙○○報案表示受被告恐嚇，經警員訊問緣由，證人丙○○陳稱因其與被告在七十九年槍殺計程車司機，被告表示此事已無法遮蓋，證人丙○○可能會被被告做掉，警員即調出七十九年重大刑案列管資料，並訊問證人丙○○案發地點是否在福人街，丙○○並說明上車地點在美村路及向上北路口，其等即帶丙○○到上車地點，並依其指示向南走，至福人街，其等問是否右轉，丙○○表示當日伊有飲酒故不確定，直到看至電話轉接筒，丙○○即回憶表示該地點無誤乙事，經證人己○○、丁○○證述明確。查證人丙○○僅向警員報案指稱被告於七十九年槍殺計程車司機，警員即調閱重大刑案列管資料，並依資料向證人丙○○訊問發生地點在福人街，因此證人丙○○對於案發地點已無記憶，故其指出之案發地點福人街，確有可能受警員影響。再證人丙○○於案發日其亦飲酒，其對於案發日之記憶能力確有可疑之處。（九）復查當初負責偵辦被害人案件之刑事組人員因被告持有黑星手槍經查獲，曾就本案訊問及查證被告，惟因查無結果故未繼續追查乙事，經證人 李錦紅 及辛○○證述明確，並有訊問筆錄附卷可按，是案發當時已就被告為查證而無結果。（十）至於被害人之相驗、解剖報告，勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書附卷均僅能證明被害人係經槍擊致死，亦無從推論係被告所為。
四、綜上所述，本案除證人丙○○之指證之外，並無其他積極之證據足以證明被告確有公訴人所指訴之殺人犯行。惟證人丙○○之證詞既有前開與事實細節不一之矛盾，其與被告之間復有糾紛，且因個人罹病、生活經歷及案發日迄今已達十年之久等因素，其證詞亦有前開瑕疵，故尚難僅依其證詞，即憑以推認被告涉犯上開殺人罪嫌。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有何殺人犯行，就此部分依法自應為被告無罪之諭知。
參、原審法院以被告非法持有前開槍枝與子彈之罪行明確，因而審酌被告素行不佳，曾犯槍砲彈藥刀械管制條例罪經判處有期徒刑二年六月及殺人罪經判處有期徒刑十年，並參酌其非法持有本案槍、彈對社會治安所生潛在之危害，及其犯罪後之態度等一切犯罪情狀，依據刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條等規定，量處被告有期徒刑二年，併科罰金新台幣十五萬元，並諭知罰金易服勞役之折算摽準，且將扣案之具殺傷力之仿造轉輪手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號），及子彈四顆，均依法宣告沒收，另因鑑定需要已拆解之二顆子彈，則不為沒收之宣告，其認事用法均無不合，量刑亦甚妥適。被告上訴，指謫原審判決就此部分判其有罪不當，請求本院將原審判決上開部分予以撤銷，改判無罪，被告就此部分之上訴核無理由，應予以駁回。至於被告被訴殺人部分，原審法院以被告此部分之犯罪不能證明，乃依據刑事訴訟法第三百零一條第一項之規定，判決被告無罪，核無不合。公訴人就此部分，以被告上開犯行，業據證人丙○○證實，核與林福裕被害情形相符，雖證人丙○○患有精神疾病，但其就本案重要部分之供述，均甚明確，並未造假，雖於店名等細節記憶有誤，但此係因記憶模糊所致，由此益可證明其無蓄意構詞陷害被告之情形，且其與被害人亦不熟，亦無聯合誣攀之虞，所證應屬可信，且轉輪槍因彈殼會隨擊發退出，跟本無從比對等情，指謫原審判決被告殺人無罪不當，請求本院將原審判決上開部分予以撤銷，改判被告有罪，公訴人就此部分之上訴核無理由，亦應予以駁回。
丁、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十年三月二十八日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官方艤駐
法官胡忠文法官廖柏基右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官柯孟伶中華民國九十年三月二十九日附錄論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
Ａ