裁判字號：臺灣士林地方法院94年重訴字第348號民事判決
裁判日期：民國96年03月28日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣士林地方法院民事判決94年度重訴字第348號原告子○○
癸○○寅○○卯○○辰○○Ｂ○○玄○○黃○○Ａ○○亥○○申○○天○○○丁○○丙○丑○○地○○宇○○上17人共同訴訟代理人 蔡文生 律師複代理人 林明珠 律師原告宙○○
酉○○被告未○○
戌○○午○○○○庚○○上4人共同訴訟代理人 黃淑琳 律師
江肇欽 律師被告壬○○訴訟代理人辛○○○被告戊○○○
甲○○乙○○上1人訴訟代理人 李勇三 律師上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國96年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告甲○○應將坐落台北市○○區○○段三小段一四一地號土地上建物門牌號碼台北市○○區○段○○○號、面積十九平方公尺之房屋（如附圖標示Ｇ）拆除，將基地返還原告。
被告甲○○應給付原告新台幣貳拾叁萬陸仟叁佰叁拾伍元，及自民國九十四年十二月二十三日起至拆屋還地之日止，按年給付新台幣肆萬捌仟陸佰貳拾玖元。
被告乙○○應將坐落台北市○○區○○段三小段一四一地號土地上建物門牌號碼台北市○○區○段○○○號、面積五十四平方公尺之房屋（如附圖標示Ｅ）拆除，將基地返還予原告。
被告乙○○應給付原告新台幣陸拾柒萬壹仟肆佰肆拾叁元，及自民國九十四年十二月九日起至拆屋還地之日止，按年給付新台幣壹拾叁萬捌仟貳佰零玖元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○、乙○○各負擔八分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項、第三項履行期間為叁個月。
本判決第一項、第二項於原告以新台幣捌拾肆萬伍仟捌佰壹拾柒元為被告甲○○供擔保後，得假執行；本判決第三項、第四項於原告以新台幣貳佰肆拾萬叁仟玖佰元為被告乙○○供擔保後，得假執行。但被告乙○○如以新台幣柒佰貳拾壹萬壹仟柒佰元為原告預供擔保或將上開金額提存後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴。法院為前項裁定前，應使該未起訴之人有陳述意見之機會。」民事訴訟法第56條之1第1項、第2項分別定有明文。復按，「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。」民法第1151條、第828條亦有明文規定，此項規定，依同法第831條規定，於公同共有債權準用之。故繼承人因繼承而取得之遺產，於受侵害時，其所生之損害賠償債權，乃公同共有債權。如由公同共有人即繼承人中之一人或數人就此項債權為訴訟上之請求時，自須得其他繼承人全體之同意，始能謂當事人適格無欠缺（最高法院77年度台上字第66號裁判要旨參照）。查坐落台北市○○區○○段3小段139、141地號土地為原告因繼承而公同共有，本院依原告子○○、癸○○、寅○○、卯○○、辰○○、Ｂ○○、黃○○、Ａ○○、亥○○、申○○、天○○○、丁○○、丙○、丑○○、地○○、宇○○等17人之聲請，於民國95年2月24日依民事訴訟法第56條之1第2項規定，通知被告宙○○、酉○○於文到10日具狀陳報是否拒絕同為原告暨其理由，該通知先後於95年3月6日、同年月2日送達被告宙○○、酉○○，其未表示意見，而本件訴訟之訴訟標的係被告因繼承而公同共有，而有合一確定及共同起訴之必要，且原告子○○等17人提起本件訴訟乃為伸張、防衛其因繼承所取得之權利，被告宙○○、酉○○復未陳報任何拒絕同為原告之理由，自應認其無正當理由拒絕同為原告，本院業於95年4月27日裁定命原告宙○○、酉○○應於收到送達後7日內，就本院94年度重訴字第348號案件追加為原告，則原告起訴具有當事人適格，被告辯稱原告起訴欠缺當事人適格云云，即屬無據，合先敘明。
二、按「言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人，經再次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決。前項規定，於訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，言詞辯論期日，共同訴訟人中一人到場時，亦適用之。」民事訴訟法第385條第1項、第2項定有明文。本件原告宙○○、酉○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依兩造之聲請，依上開規定一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：㈠坐落台北市○○區○○段3小段139、141地號土地（以下
簡稱系爭土地）為原告共有，遭被告分別占用興建門牌號碼為台北市○○區○○路3段274、276、278、280、282、284、286、288號房屋（以下簡稱系爭房屋），前於本院93年度湖調字第2號遷讓房屋調解事件曾囑託台北市松山地政事務所測量並製作如附圖所示之測量成果圖，爰依民法第767條規定，訴請被告拆屋還地，並依民法第179條規定，訴請被告給付回溯5年至拆屋還地之日止，按被告占用面積以土地申報地價年息10%計算相當於租金之不當得利（金額及計算式詳如附件原證7）。又兩造於本院93年度湖調字第2號調解時，被告未○○、壬○○、戊○○○、 許進富 、午○○○○、甲○○等6人主張係基於與原告之被繼承人潘 張伴 之未定期租賃關係而占有系爭土地，約定每戶每年租金為新台幣（以下同）75,000元，其等自84年迄今未再支付租金云云，然被告等人未能提出租賃之證明，且仍拒不將84年迄今之土地租金給付予原告，故倘若被告果能證明租賃契約存在且每年租金為75,000元，則原告自得向被告請求自89年12月1日起至租賃關係終止之日止，每年每戶75,000元計算之土地租金，而被告自承自84年迄今未依約給付租金，其積欠土地租金總額早已達2年以上之租額，前經原告聲請調解催告仍未支付，是依民法第440條第3項規定，原告乃以起訴狀繕本送達被告作為終止兩造間系爭土地租賃關係之意思表示，爰訴請被告拆屋還地，並給付原告自系爭土地租賃關係終止翌日起至拆屋還地之日止，按被告占用系爭土地面積以每年土地申報地價年息10%計算相於租金之不當得利（金額及計算式詳如附件原證5）等語。並聲明：⑴先位聲明：①被告未○○應將坐落台北市○○區○○段3小段139、
141地號土地上建物門牌號碼台北市○○區○段○○○號、面積29平方公尺之房屋（如附圖標示A1、A2）拆除，將基地返還予原告，並應給付原告632,111元及自94年12月1日起至拆屋還地之日止，按年給付130,100元。②被告壬○○、戊○○○應將坐落台北市○○區○○段3小段139、141地號土地上建物門牌號碼台北市○○區○段276、278號、面積58平方公尺之房屋（如附圖標示B1、B2）拆除，將基地返還予原告，並應給付原告1,203,219元及自94年12月1日起至拆屋還地之日止，按年給付247,715元。③被告戌○○應將坐落台北市○○區○○段3小段141地號土地上建物門牌號碼台北市○○區○段○○○號、面積50平方公尺之房屋（如附圖標示C）拆除，將基地返還予原告，並應給付原告1,035,980元及自94年12月1日起至拆屋還地之日止，按年給付213,285元。④被告午○○○○應將坐落台北市○○區○○段3小段141地號土地上建物門牌號碼台北市○○區○段○○○號、面積49平方公尺之房屋（如附圖標示D）拆除，將基地返還予原告，並應給付原告1,015,255元及自94年12月1日起至拆屋還地之日止，按年給付209,019元。⑤被告乙○○應將坐落台北市○○區○○段3小段141地號土地上建物門牌號碼台北市○○區○段○○○號、面積54平方公尺之房屋（如附圖標示E）拆除，將基地返還予原告，並應給付原告1,118,860元及自94年12月1日起至拆屋還地之日止，按年給付230,348元。⑥被告庚○○應將坐落台北市○○區○○段3小段141地號土地上建物門牌號碼台北市○○區○段○○○號、面積34平方公尺之房屋（如附圖標示F）拆除，將基地返還予原告，並應給付原告704,464元及自94年12月
1日起至拆屋還地之日止，按年給付145,034元。⑦被告甲○○應將坐落台北市○○區○○段3小段141地號土地上建物門牌號碼台北市○○區○段○○○號、面積19平方公尺之房屋（如附圖標示G）拆除，將基地返還予原告，並應給付原告393,671元及自94年12月1日起至拆屋還地之日止，按年給付81,048元。⑵備位聲明：①被告未○○應將坐落台北市○○區○○段○○段139、141地號土地上建物門牌號碼台北市○○區○段○○○號、面積29平方公尺之房屋（如附圖標示A1、A2）拆除，將基地返還予原告，並應給付原告375,
000元及起訴狀繕本送達翌日起至拆屋還地之日止，按年給付130,100元。②被告壬○○、戊○○○應將坐落台北市○○區○○段3小段139、141地號土地上建物門牌號碼台北市○○區○段276、278號、面積58平方公尺之房屋（如附圖標示B1、B2）拆除，將基地返還予原告，並應給付原告75萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至拆屋還地之日止，按年給付247,715元。③被告戌○○應將坐落台北市○○區○○段
3小段141地號土地上建物門牌號碼台北市○○區○段○○○號、面積50平方公尺之房屋（如附圖標示C）拆除，將基地返還予原告，並應給付原告375,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至拆屋還地之日止，按年給付213,285元。④被告午○○○○應將坐落台北市○○區○○段3小段141地號土地上建物門牌號碼台北市○○區○段○○○號、面積49平方公尺之房屋（如附圖標示D）拆除，將基地返還予原告，並應給付原告375,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至拆屋還地之日止，按年給付209,019元。⑤被告乙○○應將坐落台北市○○區○○段○○段○○○○號土地上建物門牌號碼台北市○○區○段○○○號、面積54平方公尺之房屋（如附圖標示E）拆除，將基地返還予原告，並應給付原告375,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至拆屋還地之日止，按年給付230,348元。⑥被告庚○○應將坐落台北市○○區○○段3小段141地號土地上建物門牌號碼台北市○○區○段○○○號、面積34平方公尺之房屋（如附圖標示F）拆除，將基地返還予原告，並應給付原告375,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至拆屋還地之日止，按年給付145,034元。⑦被告甲○○應將坐落台北市○○區○○段3小段141地號土地上建物門牌號碼台北市○○區○段○○○號、面積19平方公尺之房屋（如附圖標示G）拆除，將基地返還予原告，並應給付原告375,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至拆屋還地之日止，按年給付81,048元。⑶原告願供擔保請准宣告假執行。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⑴被告未○○前手 林火城 係自68年10月15日起向訴外人 潘暖
承租272、274號房屋之基地，而該基地非僅潘暖1人，對其他共有人不生效力。
⑵被告戌○○所提租金收據未載明租用土地之目的在於「建
築房屋」，且系爭土地當時地處荒涼，依地理位置、山林地貌及地用限制等自然因素不可能出租供人建屋之用，反而係以約定農作日語計算租賃期間為「參佃年」，顯見被告所提證據不足以證明其租用建築房屋之基地。
⑶被告午○○○○未能提出租賃契約為證，其等所提之收據
是否為承租系爭土地之租金亦屬無法證明，且無一係訴外人 潘張 伴簽收，縱原告不爭執其形式上真正，惟實質上僅得證明於68年間，訴外人 歐陽 漢宮 、巳○○曾先後不定時付租予訴外人 潘林妹 或被告地○○，不能證明訴外人潘張僅同意出租系爭土地予其等興建房屋，況系爭土地係原告共有，被告僅向其中1人繳納所謂租金，不生任何效力。
⑷證人Ｃ○○證稱其將286號房屋出售予林火城，則被告庚
○○之286號房屋前手應係訴外人林火城而非證人Ｃ○○，被告庚○○應舉證證明自訴外人林火城購買系爭房屋。⑸被告壬○○、戊○○○所提之土地租約書未經訴外人潘張
伴簽名蓋章，載明承租人為「 周牽 」而非被告（被告壬○○之父母為 林朝來 、 林掌 ），至其提出之收據未載明租用土地之目的為「建築房屋」，承租人是否屬於民法第440條第3項規定之「租用建築房屋之基地」尚有疑義，況其中載明訴外人 潘張伴 同意出租之土地面積為7坪6合，換算為25.12平方公尺，然實際上被告占用面積達58平方公尺，其中32.88平方公尺顯屬無權占有。
⑹被告甲○○於95年1月18日言詞辯論期日當庭自稱於測量
後始知占用系爭土地，顯已自認無權占有原告土地，其竟於95年4月26日言詞辯論期日改稱於51年起向訴外人潘暖承租云云，又被告乙○○原主張其自60年占用系爭房屋建屋，嗣於95年4月26日言詞辯論期日竟改稱於50幾年即向訴外人潘張伴承租土地，足見其母子自始即無向訴外人潘張伴承租系爭土地，而係事後空言主張，縱認被告甲○○於51年起向訴外人潘暖承租、被告乙○○自60年向訴外人 潘闕 謹承租系爭土地，對全體公同共有人亦不生效力。
⑺退步言之，縱認兩造間有租賃關係存在，惟訴外人潘張伴
於55年3月2日歿，被告雖以原告間繼承有糾紛至無法交付租金云云置辯，惟被告得以提存方式給付租金，竟迄未給付，原告終止租賃關係即無不合。
⑻被告與出租人未約定清償地，依民法第314條規定，原則
上本件為赴償債務而非往取債務，倘被告主張為往取債務，應負舉證責任，被告辯稱系爭地租均係由訴外人潘張伴或其繼承人前往收取云云，原告否認之，且純粹由出租人前往承租人住所收租之外觀事實，尚不足以認定係契約另有訂定清償地為債務人處所。
⑼原告於起訴狀備位聲明及事實理由已陳明被告應給付原告
已到期而尚未罹於時效之租金，則起訴狀繕本之送達即發生催告給付遲延達2年以上租金總額之效力。退步言之，本院裁定追加原告宙○○、酉○○確定後，即系爭土地全體公同共有人視為一同起訴，原告於95年6月21日民事爭點整理狀再次為催告給付租金否則終止租約之意思表示，已生合法催告效力，原告再以95年10月16日言詞辯論狀繕本催告被告於送達翌日起4日內給付租金予原告，如逾4日仍不為給付，原告全體公同共有人委由原告Ｂ○○於第
5日前往被告住處收取租金，如未獲支付，即以該書狀繕本送達翌日起第6日終止租約，毋庸再行通知。
二、被告則以：㈠被告未○○、戌○○、午○○○○、庚○○則以：
⑴系爭土地為原告先祖 潘溪泉 於45年間贈與其配偶潘張伴，
被告於4、50年間即向訴外人潘張伴承租系爭土地建屋居住，並依約支付租金，因訴外人潘張伴為一婦道人家，眼盲行動不便，配偶潘溪泉亡故後，由長男潘暖代為處理相關財產事務，並由伊或配偶 潘闕謹 、其子地○○、四男 潘萬子 之配偶潘林妹代表分別向被告收取地租，嗣出租人死亡後，由其繼承人即訴外人潘林妹、潘暖、原告地○○分別向被告收取租金至83年止，迨84年底逢繳收地租前夕，訴外人潘林妹突以台北杭南郵局第375號存證信函通知被告原地主潘張伴已故，合法繼承人非僅原告地○○1人，不得將土地租金交付原告地○○1人，應改向訴外人潘林妹等5人支付租金總額之5分之1，原告地○○等亦口頭告知不得向訴外人潘林妹等人付租，因 斯時渠 等尚未辦理繼承登記，被告無從查悉共有人所在，不知所從，請出租人全權出面協調，竟遭渠等拒絕，並自此未向被告收取地租，此屬可歸責於原告之事由所致，被告不應負擔遲延繳納租金之責任。
⑵被告自承租系爭土地建屋居住伊始，均係由訴外人潘張伴
本人或其子孫前來被告住處收取租金，故屬於往取債務，出租人未赴承租人處收租者，只構成出租人受領遲延，不能謂承租人欠租。被告已於95年4月19日以民事答辯狀催告原告受領租金，並於95年4月26日言詞辯論期日當庭表示願付5年租金，足認被告無須負擔欠租責任。
⑶被告未○○提出之收據固自68年起，惟其前手即訴外人己
○○自40幾年起即居住系爭房屋，至67年左右搬離現址，其間多次見訴外人潘暖牽訴外人潘張伴前來收租，嗣訴外人己○○於67年間將系爭274號房屋售予訴外人林火城即被告庚○○之父，訴外人林火城再將之出租予被告未○○，不二年又將之轉讓予被告未○○。被告戌○○之收據足證其自47年起即承租系爭土地，原告雖執詞稱收據未載明「建築房屋」，而係記載「參佃年」，惟被告自47年起居住系爭房屋，門牌設籍更起始自50年，縱認承租之初確係擬作栽種、畜牧之用，惟其後非不能變更用途，原告先祖逐年收取地租亦未曾表示異議，顯係同意被告建屋居住，況縱令原告未同意變更用途，亦僅係出租人得否終止租約之問題，不能認為租賃關係不存在。又被告午○○○○提出之64年10月28日、 歐陽漢宮 先生台照之收據，載明自
51年起收取13年租金，足見被告午○○○○之前手即其養父歐陽漢宮至遲自51年起即承租系爭土地。另被告庚○○所提租金收據雖自59年間起，惟其前手即訴外人Ｃ○○提出之收據自45年11月16日起租，59年間讓與被告庚○○之父林火城，再由訴外人林火城繳至92年間。
⑷系爭土地為原告公同共有，惟原告聲請遷讓房屋調解及提
起本件訴訟時，分別僅由公同共有人中之一部分人為之，且未提出證據證明已得全體公同共有人同意其行使共有權，原告雖依民法第440條第1項規定以起訴狀繕本之送達作為終止租約之意思表示，惟其未依法定相當期限催告被告繳付欠租，不得終止租約，其調解聲請亦未提出全體公同共有人同意之佐證，故催告權之行使有悖民法第828條規定，應認屬無效。又土地法第34條之1係針對共有土地或建築改良物之處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權之情形所為之規定，所謂處分，係指分割行為以外就共有土地或建築改良物物權不可歸責事由為移轉為目的、具有物權效力之行為，所謂變更則係指超過利用與改良程度之行為而言，均與催告及終止等準法律行為之意思通知及形成權之行使有間，難認此部分有土地法第34條之
1規定之適用。⑸原告雖主張依土地申報地價年息10%計算相當於租金之損
害，惟系爭土地位於南港路與玉成路交匯之處，正前方為麥帥舊橋路衝，左正前方為軍事彈藥用地，雖鄰近饒河街觀光夜市，惟其旁為松山慈惠堂，後方更有土地公廟，依民間習俗於宮堂廟寺旁之房地價值均低。又被告午○○○○、戌○○2人所有門牌號碼為台北市○○區○○路3段
282號、280號房屋，除部分係向原告先人承租土地興建外，另有17平方公尺土地係向訴外人財政部國有財產局台灣北區辦事處以每年每平方公尺2,884.7元承租坐落台北市○○區○○段3小段142-7、142-6地號土地，合計每年被告午○○○○原應繳租金48,360元，因被告房屋純為自用住宅使用，依法准以原訂租金6折計價，每月僅自須繳納2,523元即每年租金總額30,276元，被告戌○○亦同，而前開國有財產局土地更緊臨台北市○○區○○路重要幹道，經濟價值較系爭土地為高，故原告依土地法第97條所定之租金最高限額向被告主張給付租金或損害金，即非妥適等語置辯。
⑹並聲明：①原告之訴及假執行之聲明均駁回。②如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
㈡被告壬○○、戊○○○則以：系爭土地其中7坪6合係被告
父母於47年間向地主潘張伴承租，直至61年向訴外人 周梅 買下系爭276號房屋，訴外人周梅亦係向訴外人潘張伴承租系爭土地建屋，被告買受該屋後，即開始繳付2戶使用土地22坪，其子孫潘暖、地○○、潘林妹、玄○○、Ｂ○○均曾陪同前來收租，原告繼承系爭土地，自應繼承訴外人潘溪泉與蓋屋者永久租用土地之承諾。又被告使用面積為58平方公尺，換算為17.576坪，被告過去均給付22坪租金，年租75,000元，如以17.576坪計算，年租金應為59,916元（75,000/22x
17.576=59,916）惟被告於84年間收受原告存證信函，其後無法繼續給付租金，非被告不願給付。茲被告於95年3月1日言詞辯論期日當庭提出89年12月1日起至94年11月30日止共5年租金299,580元之支票1紙，另簽發95年度租金面額59,916元之支票1紙請求原告收受，惟原告訴訟代理人拒受。嗣原告Ｂ○○於95年10月24日前往被告住處收租，被告主動表示願給付5年共計375,000元之租金（75,000x5=375,000），然原告Ｂ○○堅持要回去詢問律師起訴日為何日，被告再於95年11月1日當庭交付面額375,000元之支票繳付自89年12月1日起至94年11月30日止之租金，原告訴訟代理人仍拒不收受，被告業於96年2月1日以本院96年度存字第
340號提存事件，將89年12月1日起至95年11月30日止之租金共計45萬元提存等語置辯，並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲明均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
㈢被告甲○○則以：
系爭土地係被告於51年間向訴外人潘暖承租，惟未有租約及繳付租金之收據，因訴外人潘暖積欠被告父親4,000元，言明用以抵付租金，之後未再繳納租金。之前測量後發現僅有一部分占用原告土地，於測量之前被告並不知悉有侵占原告土地等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈣被告乙○○則以：
⑴被告早於50幾年與訴外人潘張伴承租系爭土地，惟未簽立
租約，訴外人潘張伴身故後即由其子潘暖繼續收取租金，至60年1月由訴外人 潘暖之 妻潘闕謹簽立建地租賃契約書，租賃期間自60年1月1日起至69年12月31日止，租期屆滿後被告繼續占有使用系爭土地，出租人亦繼續前來收取租金，依民法第451條規定視為以不定期限繼續契約。上開租賃契約迄未受欠租之催告，且原告未經全體共有人一同行使定期催告，其催告不合法，原告即無權終止租賃契約。
⑵本件租地之租金均係出租人或其配偶潘暖、其子地○○前
來被告住處收取，故本件租金給付屬於往取債務，而出租人未赴承租人處所收租，不能謂承租人欠租，故原告終止租契約依法不合。
⑶又不定期限之不動產租賃，因其價值之昇降，當事人固得
依民法第442條規定增減租金，惟必須聲請法院為之。本件租金約定自67年起每年租金為1萬元，原告自行提高按土地申報地價總額10%計算顯係違法，且系爭土地位於住宅區，按申報地價年息10%計算顯然過高，應予核減等語置辯。
⑷並聲明：①原告之訴及假執行之聲明均駁回。②如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、本件經本院依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之
1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點如下（本院95年6月28日言詞辯論筆錄，卷1第243頁至第244頁）：
㈠兩造不爭執之事實：
⑴坐落台北市○○區○○段3小段139、141地號土地原為
被繼承人潘張伴所有，潘張伴於55年3月2日歿，因繼承而為原告丙○、卯○○、子○○、癸○○、黃○○、寅○○、亥○○、天○○○、Ａ○○、辰○○、Ｂ○○、玄○○、丁○○、申○○、丑○○、地○○、宇○○等17人及追加原告酉○○、宙○○公同共有。
⑵門牌號碼台北市○○路○段○○○號未經保存登記房屋為被
告未○○所有，面積29平方公尺，占有系爭139地號土地面積21平方公尺、系爭141地號土地面積8平方公尺。
⑶門牌號碼台北市○○路○段276、278號未經保存登記房
屋為被告壬○○、戊○○○所有，面積58平方公尺，占有系爭139地號土地面積1平方公尺、系爭141地號土地面積57平方公尺。
⑷門牌號碼台北市○○路○段○○○號未經保存登記房屋為被
告戌○○所有，面積50平方公尺，坐落系爭141地號土地上。
⑸門牌號碼台北市○○路○段○○○號未經保存登記房屋為被
告午○○○○所有，面積49平方公尺，坐落系爭141地號土地上。
⑹門牌號碼台北市○○路○段○○○號未經保存登記房屋為被
告乙○○所有，面積54平方公尺，坐落系爭141地號土地上。
⑺門牌號碼台北市○○路○段○○○號未經保存登記房屋為被
告庚○○所有，面積34平方公尺，坐落系爭141地號土地上。
⑻門牌號碼台北市○○路○段○○○號未經保存登記房屋為被
告甲○○所有，面積19平方公尺，坐落系爭141地號土地。
⑼原告以94年11月30日起訴狀為終止租約之意思表示，該起
訴狀具名人為原告丙○、卯○○、子○○、癸○○、黃○○、寅○○、亥○○、天○○○、Ａ○○、辰○○、Ｂ○○、玄○○、丁○○、申○○等14人，並於95年6月21日民事爭點整理狀再次為終止租約之意思表示。
⑽被告自84年起即未繳納租金。被告 戴志芳 、戊○○○於95
年3月1日當庭提出面額299,580元及59,916元之支票2紙，被告未○○、戌○○、午○○○○、庚○○於95年4月26日當庭表示願給付5年租金，經原告拒絕收受。
㈡兩造爭執要旨：
⑴兩造間有無租賃關係？⑵如兩造間有租賃關係，是否屬往取債務？被告給付租金是
否遲延？⑶如被告給付遲延租金，原告是否已合法催告？租賃關係是
否已合法終止？⑷原告請求不當得利之年息是否過高？
四、茲就上述爭點，析述本院得心證之理由如下：㈠兩造間有無租賃關係？
本件原告主張被告為無權占有，惟為被告所否認，被告午○○○○、戌○○、未○○、庚○○辯稱其等於4、50年間即向訴外人潘張伴承租系爭土地建屋，被告壬○○、戊○○○辯稱其自47年間向地主潘張伴承租，被告甲○○辯稱其於51年間向訴外人潘暖承租，被告乙○○則辯稱於50幾年與訴外人潘張伴承租系爭土地。經查：
⑴系爭土地於光復時為訴外人潘溪泉所有，於45年間贈予其
妻即訴外人潘張伴，並於45年4月26日辦妥所有權移轉登記，嗣訴外人潘張伴於55年3月2日歿，繼承人為訴外人即其長女李 潘送 （再轉繼承予原告丁○○）、次女 許潘拋 （再轉繼承予訴外人 許吳匏 、原告亥○○、天○○○、丙○，又訴外人許吳匏於90年9月3日歿，再轉繼承予原告酉○○、申○○）、四女 邱潘幼 （79年2月22日歿，再轉繼承予訴外人 邱在圳 、原告辰○○、寅○○、卯○○、子○○、癸○○、丑○○，又訴外人邱在圳於90年9月9日歿）、長男潘暖（72年8月24日歿，再轉繼承予訴外人潘闕謹、原告宇○○、地○○、宙○○，又訴外人潘闕謹於
85年3月20日歿）、四男潘萬子（59年1月19日歿，再轉繼承予訴外人潘林妹、原告Ｂ○○、玄○○、黃○○、Ａ○○，又訴外人潘林妹於93年2月1日歿），系爭土地目前為原告因繼承而公同共有，其中原告亥○○、 郭許鳳玉 、丙○、宇○○、地○○、宙○○於89年7月7日辦妥繼承登記，原告申○○、酉○○於90年6月5日辦妥繼承登記，原告丁○○於90年7月4日辦妥繼承登記，原告辰○○、寅○○、卯○○、子○○、癸○○、丑○○於91年1月29日辦妥繼承登記，原告於Ｂ○○、玄○○、黃○○、Ａ○○於93年12月10日辦妥繼承登記等情，有土地登記簿謄本（卷1第13頁至第24頁、第260頁至第275頁）、繼承系統表（卷1第201頁）在卷可稽，並為兩造所不爭執。
⑵關於被告未○○部分：被告未○○辯稱其於67年間向訴外
人即被告庚○○之父林火城承租系爭274號房屋，約2年後買受之，而訴外人林火城之前手即訴外人己○○父母自40幾年間向訴外人潘張伴承租系爭土地興建系爭272、
274號房屋等語，並提出租金記錄簿為證（卷1第86頁至第91頁），載明訴外人潘暖於68年10月15日收取6,000元、69年8月30日收取4,300元、69年8月10日收取4,000元、70年7月1日補足68年度租金2,500元、69年度租金
200元、70年度上半年租金4,250元、70年度下半年租金4,250元、71年10月4日收取71年份租金8,500元，另訴外人地○○73年4月16日暫收17坪地租金6,000元、並陸續收取74、75年度17坪地租金6,800元、76至79年度17坪地租金33,300元、80至81年度17坪地租金63,700元、82至83年度6坪地租金39,472元，原告並不爭執上開收據之真正，僅主張該基地非僅潘暖1人，對其他共有人不生效力云云。惟查，上開租金記錄簿所載之簽收人，僅係出面收取租金之人，非謂其必為出租人，而訴外人林火城前於
70年7月1日在上開租金記錄簿書立：「本記錄簿即日交買主未○○先生繼續執用（附放棄優先承買權同意書）」等語（卷1第88頁），另證人己○○於95年3月13日言詞辯論期日到庭證稱：「民國40年左右就住在那邊（系爭
274號房屋）」、「是跟潘暖媽媽（即潘張伴）租的，她眼睛看不到」、「我有見過潘暖牽他媽媽來收租金，有2、3次左右」、「大概是民國67年搬走」等語（卷2第44頁至第46頁），核與被告未○○辯稱訴外人己○○父母於40年間與訴外人潘張伴承租系爭土地興建系爭274號房屋，復於67年間將上開房屋售予訴外人林火城，其先向訴外人林火城承租該屋，約2年予以買受等語大致相符，縱嗣後收租之人為訴外人潘暖及地○○，惟訴外人己○○父母承租期間，系爭土地既係訴外人潘張伴單獨所有，則基於繼承、買賣不破租賃之法律關係，原告及被告未○○自應繼受該租賃契約。
⑶關於被告戌○○部分：被告戌○○辯稱其自47年起即向訴
外人潘張伴承租系爭土地興建系爭280號房屋等語，業據其提出租金簿、收據為證（卷1第92頁至第98頁），載明：「台北縣○○鎮○○○段壹佰貳地號之貳……租賃期間自民國四拾七年七月拾日起叁佃年」、「四七年七月十五月日張伴收土地租金貳拾捌元」等語，並由訴外人潘張伴簽收收據直至52年1月22日止，另訴外人潘暖於55年至57年簽收租金，被告地○○自72年5月15日簽收暫收據至83年12月31日止，原告不爭執上開文書之真正，惟主張租金收據未載明租用土地之目的在於建築房屋，系爭土地承租目的應屬農用云云。然查，承租人是否變更租賃物使用目的，僅屬出租人得否終止租約之問題，47年間系爭土地既屬訴外人潘張伴單獨所有，出租予被告戌○○，租期屆至繼續使用系爭土地而出租人未為反對人意思表示，則依繼承之法律關係，原告自應繼受上開租賃契約。
⑷關於被告午○○○○部分：被告午○○○○辯稱其祖先自
4、50年間向訴外人潘張伴承租系爭土地興建門牌號碼台北市○○區○○路3段282號房屋等語，並提出收據14件為證（卷1第69頁至第76頁），其中64年10月28日致原告午○○○○養父歐陽漢宮之收據，載明：「原23坪」、「 後山 坡地租金，51年-53年3年份，單價599，金額1,797，54年-56年3年份，單價920，金額2,760（年每坪40），57年-63年7年份，單價1840，金額12,880元」，合計17,437元，另訴外人潘林妹於68年4月25日、69年4月18日分別書立收據暫收地租5,000元、69年10月12日書立收據暫收69年地租1萬元，訴外人地○○則於72年4月12日、72年10月26日、73年4月19日、73年12月14日、77年1月7日出具暫收據予被告午○○○○之夫巳○○，表示收到上開房屋基地租金各5,000元，79年11月7日收取2萬元、80年11月20日收取25,000元、81年11月11日收取45,000元、82年12月26日收據75,000元、83年12月31日收取75,000元，原告並不爭執上開收據形式上之真正，惟主張被告未提出租約，不能證明收據內容係承租系爭土地之租金，且收據僅為共有人之一出具，對其他共有人不生效力云云。然查，租賃契約為諾成契約，不以作成書面為必要，上開收據已載明係「年每坪40、80」、「地租金」、「南港路3段282號房屋基地租金」等語，依文義觀之，足以表明上開282號房屋承租系爭土地作為基地而給付租金之意思。又收據所載之簽收人，僅係出面收取租金之人，非謂其必為出租人，51年間系爭土地既為訴外人潘張伴單獨所有，嗣其於55年3月2日歿，縱使繼承人中之一人前來收租，僅係租金給付是否合法之問題，不能推翻先前租賃關係之成立。參以84年11月18日訴外人即當時之繼承人之一潘林妹以台北杭南郵局第375號存證信函，附上訴外人潘張伴繼承系統表，通知被告午○○○○之夫巳○○、被告壬○○、訴外人 莊文澤 略以：「台端歷年來給付地租金予地○○先生，因地主潘張伴（已亡故）之合法繼承人（如附件）不只一人，對地○○以外之合法繼承人而言，歷年所付之租金不生給付之效力；台端若再予給付全部租金予地○○君，日後其他合法繼承人再向台端追索，台端須自行負責。為便宜計算租金，依84年地價稅加昇之幅度及83年給付金額計算調整為每戶新台幣捌萬伍仟元正，並請台端文到5日內給付潘林妹、Ｂ○○、玄○○、黃○○、Ａ○○等5分之1地租金新台幣壹萬柒仟元正為荷」等語（卷1第99頁至第100頁），由其文義觀之，訴外人潘林妹係承認被告與訴外人潘張伴間就系爭土地有租賃關係，僅爭執被告給付租金予其中一繼承人不合法，應認被告午○○○○辯稱其祖先自51年起向訴外人潘張伴承租系爭土地興建系爭282號房屋等語，屬信而有徵，依繼承之法律關係，該租賃契約應為原告及被告午○○○○所繼受。
⑸關於被告庚○○部分：被告庚○○辯稱其父林火城於59年
間向訴外人Ｃ○○買受系爭房屋，而訴外人Ｃ○○自45年間向訴外人潘張伴承租系爭土地等語，並提出收據為證（卷1第77頁至第85頁、卷2第132頁），載明訴外人潘闕謹自45年11月16日起至53年5月16日止每半年向訴外人Ｃ○○收取租金196元、55年9月16日收取980.7元、56年11月16日收取619元、57年10月5日收取261.6元、另向被告庚○○收取59、60年度地租金各1,416元、訴外人潘暖收取61年至65年地租金各1,416元、訴外人地○○於72年4月14日、72年10月24日、73年4月13日、76年1月7日、77年1月5日、79年11月7、80年11月21日、80年12月5日、81年12月14日、82年12月26日、83年12月31日、
92年11月16日收取地租金、訴外人潘闕謹於85年12月5日收取地租金、訴外人 柯碧玉 於86年12月31日、89年8月
28日、89年12月29日、91年5月2日收取地租金等語，核與證人Ｃ○○於本院95年9月13日言詞辯論期日到庭證稱：「住在那裡（系爭286號房屋）大約13年左右，搬走時間不記得」、「（土地）跟潘暖與一個老太太可能是他媽媽租的」、「（房屋）賣給林火城」、「我是跟地主說以後租金是跟林火城收，林火城我也有跟他說以後租金給地主」等語相符（卷2第42頁至第43頁），堪以採信，而
45年間系爭土地屬訴外人潘張伴單獨所有，則依繼承、買賣不破租賃之法律關係，原告及被告庚○○自應繼受上開租賃關係。
⑹關於被告壬○○、戊○○○部分：被告壬○○、戊○○○
辯稱其父母自47年間向訴外人潘張伴承租系爭土地興建系爭278號房屋，並於61年間向亦承租系爭土地之訴外人周梅買下系爭276號房屋等語，並提出土地租約書（卷1第
54頁）、收據（卷1第55頁至第58頁）、不動產買賣契約書（卷2第140頁至第141頁）等為證，其中土地租約書載明：「出租人潘張伴為甲方、承租人周牽為乙方，因甲方所有土地坐落於台北縣○○鎮○○○段壹零貳之貳地號內撥出七坪陸合出租與乙方為建築用地」等語，並自47年起由訴外人潘張伴收取地租金，60年、61年間改由訴外人潘暖收取租金，另訴外人地○○於83年1月7日收取22坪地租金75,000元。原告不爭執上開文書之真正，惟主張上開土地租約書之承租人非被告壬○○、戊○○○，且租賃範圍僅7坪6合，換算為25.12平方公尺，其餘部分為無權占有云云。然查，依被告提出之收據，已載明原先承租278號房屋基地7坪6合，而被告戊○○○另提出其於61年間與訴外人周梅簽訂之系爭276號房屋買賣契約書，該戶基地依土地租約書之記載，亦為7坪6合，依買賣不破租賃之法律關係，該部分基地承租權為被告所繼受，且嗣後收據已載明收取系爭276、278房屋基地面積22坪，較本院93年度湖調字第2號調解事件囑託地政機關測量結果系爭276、278號房屋占用系爭土地面積58平方公尺，折算為17.545坪為大，參以84年11月18日訴外人即當時之繼承人之一潘林妹寄發予被告壬○○之存證信函（卷1第
99頁至第100頁），並未否認上開房屋坐落系爭土地無租賃關係，僅爭執被告給付租金予其中一繼承人不合法，並通知調整租金為每戶85,000元，應認系爭土地之地主嗣後就租賃契約之面積已有變更之合意，則被告壬○○、戊○○○辯稱其使用系爭土地係基於租賃關係等語，應屬信而有徵。
⑺關於被告甲○○部分：被告甲○○前於本院95年1月18日
言詞辯論期日辯稱不知侵占原告土地，測量後始知悉等語（卷1第128頁），嗣於本院95年4月26日言詞辯論期日改稱係於51年間向訴外人潘暖承租系爭土地，並以訴外人潘暖積欠被告父親之4,000元抵付租金云云（卷1第195頁），其前後陳述已有矛盾，並為原告所否認，被告甲○○復未能舉證以實其說，況51年間系爭土地為訴外人潘張伴所有，而非訴外人潘暖，則被告甲○○空言辯稱其基於租賃關係占有系爭土地云云，即非可採。
⑻關於被告乙○○部分：被告乙○○前於95年1月13日答辯
狀辯稱係於60年1月向訴外人潘闕謹承租系爭土地興建系爭284號房屋，租期自60年1月1日起至69年12月31日止等語（卷1第106頁），並提出建地租賃契約書（卷1第
111至第112頁）、收據（第113頁至第114頁）為證，載明訴外人潘暖收取60、70、71年度地租、訴外人潘闕謹收取62、63、68、69年度地租、被告地○○收取72至75年度地租，嗣於本院95年4月26日言詞辯論期日改稱其係於50幾年間向訴外人潘張伴承租系爭土地，未簽立租約，惟有給付租金，嗣於60年間始與訴外人潘闕謹簽約云云（卷
1第195頁），其前後陳述不一，且為原告所否認，且被告未能提出任何證據證明其於60年以前向訴外人潘張伴承租並給付租金，而訴外人潘張伴於55年3月2日歿，系爭土地由前揭繼承人公同共有，被告乙○○於60年間與訴外人潘闕謹簽立租賃契約，依民法第828條第2項規定，該租賃契約對全體公同共有人不生效力，則被告乙○○辯稱其基於合法租賃關係占有系爭土地云云，委不足採。
㈡如兩造間有租賃關係，是否屬往取債務？被告給付租金是否
遲延？本件原告主張縱認兩造間有租賃關係存在，然被告給付租金之對象僅為繼承人中之一人，且自84年起未給付租金，給付租金已有遲延云云，被告則辯稱系爭租約之租金屬往取債務，訴外人潘張伴死亡後，被告無從知悉其繼承人為何人，不應負給付遲延之責任等語。經查：
⑴按「清償地，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習
慣，或得依債之性質或其他情形決定者外，應依左列各款之規定：一、以給付特定物為標的者，於訂約時，其物所在地為之。二、其他之債，於債權人之住所地為之。」民法第315條定有明文。又所謂往取債務，係指以債務人之住所為清償地之債務而言，此種債務，必須債權人於清償期屆滿後至債務人之住所收取時，債務人拒絕清償，始負給付遲延之責任（最高法院69年台上字第1280號判例要旨參照）。又依租賃契約，應由出租人赴承租人處收取租金，而出租人並未赴承租人處收租者，則構成出租人受領遲延，尚不能謂為承租人欠租（最高法院86年度台上字第1577號判決要旨參照）。第按，「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277條前段定有明文。是以，倘被告辯稱爭租金債務為往取債務，對於此節自應負舉證責任。查本件被告未○○、許進富、午○○○○、庚○○、壬○○、戊○○○所有之系爭房屋均係基於租賃關係坐落於系爭土地上，業經認定如前，而其等提出之租金記錄簿、收據（卷1第55頁至第98頁、卷2第132頁），均未明示約定租金清償地點，而觀諸收據記載方式，有載「收到」、有載「交來」、有載「收來」，依文義難認出租人與承租人已約定出租人應赴承租人處收取租金。又證人即被告午○○○○之夫巳○○固於本院95年7月26日言詞辯論期日證稱：「以前是潘暖和潘林妹會到我家拿，潘暖過世後都是地○○到我家拿租金」、「房東是不定時到我們家收，收完1戶到後再到隔壁收，不知隔壁有無收到租金」（卷2第20頁至第21頁）、證人即被告庚○○之母 林許好 欵證稱：「之前交給潘暖，後來交給地○○，都是他們來收，沒有其他人來收過」、「都是地主到他們家裡來收」（卷2第22頁），另證人Ｃ○○於本院95年9月13日言詞辯論期日到庭證稱：「有幾次是潘暖跟他媽媽一起來收，但大部分是潘暖來收」（卷2第43頁）、證人己○○證稱：「我有見過潘暖牽他媽媽來收租金，有2、3次左右」、「都是潘暖到各戶去收租金。都是地主到我們家收的」等語（卷2第44頁至第45頁），核與被告戊○○○於本院95年7月26日言詞辯論期日稱：「我嫁過去時是民國59年，是地○○每年到我住處向我收的，何時不記得，我都是簽收」、被告甲○○則稱：「乙○○那一間也是向我們收的，他們是到我家收的，乙○○是我兒子」（卷2第8頁）、被告戌○○於本院95年8月23日言詞辯論期日稱：「早期有因為喝酒抵租金情況，後來都是地主來收，但很多時候都沒有寫收據，還有一個眼盲的人來收，但不知他叫何名字，後來潘暖、潘暖之爸爸及地○○也有來收過」（卷2第24頁）、被告未○○稱：「之前是地○○他爸爸收，後來就交給地○○他本人。地主都到我家來收」（卷2第25頁）、被告乙○○稱：「早期是給地○○的父母親，後來才給地○○。都是地主到我們家裡收取。都是地主到鄰居個別家裡去收」（卷2第26頁）等語大致相符，姑不論上開證人與被告均有親誼利害關係，其所言是否為真，已非無疑，縱令屬實，充其量僅能證明租賃期間訴外人潘張伴、潘暖、潘林妹、地○○等人曾前來被告處所收取租金，此亦可能出於被告未主動按時繳租所致，不能證明雙方有往取債務之合意。參以訴外人潘張伴生前居住於「南港鎮玉成里8鄰62號」，而系爭房屋於50年10月1日門牌整編前之門牌號碼原為○○○鎮○○里○鄰○○路76之1號、78之1號、80號、82號、86號」，此有戶籍登記簿謄本（卷1第257頁至第259頁）、土地登記簿（卷1第260頁至第268頁）、門牌證明書（卷2第30頁至第33頁）等為證，足見租賃契約成立當時，承租人與出租人居住甚近，衡情實無特別約定往取債務或赴償債務之必要。本件被告未能舉證證明系爭租金債務屬往取債務，其此部分抗辯，尚屬無據。
⑵復按，「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定
之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。」民法第828條定有明文。公同共有人受領公同共有債權之清償，應共同為之，除得全體公同共有人之同意外，無由其中一人或數人單獨受領之權（最高法院74年台上字第748號判決要旨參照）。查訴外人潘張伴於55年3月2日歿，系爭土地及上開租賃關由全體繼承人繼承，於遺產分割前，各繼承人對遺產之全部為公同共有，其租金自應對全體公同共有人清償，倘未舉證證明受領者經全體繼承人授權，承租人對其中一人清償，自不生清償之效力。查被告未○○自68年至71年係將租金交付予訴外人潘暖、自73年至83年則將租金交付予被告地○○，被告戌○○自55年至57年係將租金交付予訴外人潘暖、自72年至
83年則將租金交付予被告地○○，被告午○○○○自68年至69年係將租金交付予訴外人潘林妹、自72年至83年則將租金交付予被告地○○，被告庚○○自59年至60年及85年將租金交付予訴外人潘闕謹、自61年至65年將租金交付予訴外人潘暖、自72年至83年及92年將租金交付予被告地○○、自86年至91年將租金交付予訴外人柯碧玉，被告壬○○、戊○○○自60年至61年將租金交付予訴外人潘暖、於83年將租金交付予訴外人地○○之事實，有其等提出之租金記錄簿（卷1第86頁至第91頁）、租金簿（第92頁至第95頁）、收據（卷1第55頁至第56頁、第70頁至第85頁、第96頁至第98頁、卷2第132頁）等影本為證，被告未○○、許進富、午○○○○、庚○○、壬○○、戊○○○復未舉證證明訴外人潘暖、潘林妹、潘闕謹、柯碧玉、被告地○○業經授權得為全體公同共有人受領租金，則其等向訴外人潘暖、潘林妹、潘闕謹、柯碧玉、被告地○○給付租金，對全體公同共有人不生清償之效力。
⑶惟按，「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負
遲延責任。」「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。」民法第229條第1項、第
230條定有明文。債務人之給付兼需債權人之行為始能完成者，倘債權人拒為此協力，即應負受領遲延之責，債務人於此受領遲延狀態終了前，未能完成給付，係因不可歸責於自己之事由所致，依民法第230條之規定，自不負給付遲延責任（最高法院86年度台上字第580號判決要旨參照）。查系爭土地原出租人為訴外人潘張伴，其於55年3月2日歿，系爭土地暨租賃契約為全體繼承人即訴外人 李潘 送、許潘拋、邱潘幼、潘暖、潘萬子共同繼承，又訴外人李潘送歿（日期不詳），再轉繼承予原告丁○○，訴外人許潘拋歿（日期不詳），再轉繼承予訴外人許吳匏、原告亥○○、天○○○、丙○，訴外人許吳匏於90年9月3日歿，再轉繼承予原告酉○○、申○○，訴外人邱潘幼於79年2月22日歿，再轉繼承予訴外人邱在圳（90年9月9日歿）、原告辰○○、寅○○、卯○○、子○○、癸○○、丑○○，訴外人潘暖於72年8月24日歿，再轉繼承予訴外人潘闕謹（85年3月20日歿）、原告宇○○、地○○、宙○○，訴外人潘萬子於59年1月19日歿，再轉繼承予訴外人潘林妹（93年2月1日歿）、原告Ｂ○○、玄○○、黃○○、Ａ○○，系爭土地目前為原告因繼承而公同共有等情，有兩造不爭執之繼承系統表可稽（卷1第201頁），是以，自55年以降，系爭土地之公同共有人暨租賃契約之出租人多次更異，除家族成員外，外人實難以知悉，上開繼承人復未曾聯名通知承租人關於出租人更異情形、租金給付方式或每人應得之租金數額，致被告無從合法給付租金。嗣84年11月18日訴外人即當時之繼承人之一潘林妹始以台北杭南郵局第375號存證信函通知被告訴外人潘張伴之繼承系統表，並片面通知調高租金併主張其與原告Ｂ○○、玄○○、黃○○、Ａ○○應得5分之1租金（卷1第99頁至第100頁），惟84年間系爭土地之公同共有人計20人（訴外人潘送、邱在圳、潘林妹、許吳匏及原告亥○○、天○○○、丙○、辰○○、寅○○、卯○○、子○○、癸○○、丑○○、宇○○、地○○、宙○○、Ｂ○○、玄○○、黃○○、Ａ○○），訴外人潘林妹請求被告向其及原告Ｂ○○、玄○○、黃○○、Ａ○○清償5分之1，其清償亦不合法。又原告遲至89年7月7日、90年6月5日、90年7月4日、91年1月29日、93年12月10日始陸續辦妥繼承登記等情，有土地登記簿謄本足考（卷1第13頁至第24頁、第260頁至第275頁），應認被告至遲於原告完成繼承登記前，其遲延給付租金，乃屬不可歸責於被告之事由所致。參以訴外人潘張伴死亡後，訴外人潘暖、潘林妹、潘闕謹、被告地○○等人歷年為調高租金之意思表示，均未得全體公同共有人同意，該調高租金之意思表示對全體公同共有人不生效力，而依民法第442條規定，租賃物為不動產者，因其價值之昇降，當事人得聲請法院增減其租金，則兩造未向法院聲請增減租金判決以前，被告是否應依45至55年間訴外人 潘陳伴 收取之租金水準給付租金予原告全體，或依原告起訴狀所載每戶每年給付租金75,000元，容有爭議，則依民法第230條規定，被告對於不可歸責於己之事由遲延給付租金，不負遲延責任。
㈢如被告給付遲延租金，原告是否已合法催告？租賃關係是否
已合法終止？又原告主張其於95年10月16日以言詞辯論狀繕本催告被告於送達翌日起4日內給付租金予原告，如逾4日仍不為給付，原告全體公同共有人委由原告Ｂ○○於第5日前往被告住處收取租金，如未獲支付，即以該書狀繕本送達翌日起第6日終止租約等語（卷2第60頁、第119頁），惟查：
⑴承前所述，被告遲延給付租金，屬不可歸責於被告之事由
，除非全體公同共有人與被告就租金數額重新達成合意，或訴請法院為增減租金之判決，否則原告逕為催告被告每戶每年應給付租金75,000元，或未表明被告積欠應給付之租金數額，該催告並不合法。
⑵退步言之，縱令系爭租賃契約之租金數額已合意變更為每
戶每年75,000元，惟按，「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。」「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。」民法第820條第1項、第
828條分別定有明文。又按，共有物之利用行為，係以滿足共有人共同需要為目的，不變更共有物之性質之行為。其與處分行為相異者，在不移轉共有物之權利或增加其物上負擔，其與保存行為不同者，在不以防止共有物之毀損或滅失為目的，而其不增加共有物之效用或價值一點，與改良行為，亦有不同之處。民法對於共有物之利用方法，並無如保存行為與改良行為，有特別之規定，解釋上應適用民法第820條第1項之規定，即在共有人未以契約訂定時，應由共有人共同管理之。而共有物之出租出借，乃典型之利用行為，自應依民法第820條第1項共有物「管理」之規定為之，而無同法第819條第2項或土地法第34條之1共有物之「處分」、「變更」及「設定負擔」規定之適用（最高法院84年度台上字第2164號判決要旨參照，82年度台上字第2895號判決要旨亦同此認定）。本件被告未○○、戌○○、午○○○○、庚○○、壬○○、戊○○○占用系爭土地既係基於其與訴外人潘張伴間之租賃契約，則於訴外人潘張伴死亡後，上開租賃契約為全體繼承人繼承，且於分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，是上開租賃契約之催告及終止，自應由訴外人潘張伴之全體繼承人對被告等人以意思表示為之，僅以部分共有人之名義向被告為催告或終止契約之意思表示，不生合法終止之效力。而民事訴訟法第56條之1第1項固規定：「訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴。」觀諸其立法理由為：「訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴者，該數人必須一同起訴，否則當事人之適格即有欠缺，如其中一人或數人拒絕同為原告，將使他人無法以訴訟伸張或防衛其權利，自有未宜。爰於第1項規定如拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告之聲請，以裁定命該未起訴之人追加為原告，逾期未追加者，視為已一同起訴。至於拒絕同為原告是否無正當理由，則應由法院斟酌原告起訴是否為伸張或防衛其權利所必要等情形決定之。」足見該條規定，旨在解決訴訟上固有必要共同訴訟當事人適格之問題，乃明文規定法院得依聲請裁定命無正當理由而拒絕共同起訴之人追加為原告或擬制其為原告，使該訴訟之原告不因其他依法應共同起訴之人任意拒絕同為原告而失其訴訟救濟，至於實體上權利之行使，仍應依實體法相關規定為之，非謂部分公同共有人得藉由民事訴訟法第56條之1之規定，代為行使其他公同共有人實體法上之權利。是以，系爭土地之公同共有人宙○○及酉○○，雖經本院於95年4月27日以裁定命其2人追加為原告，而使原告子○○等17人之起訴具有當事人適格，惟追加原告宙○○、酉○○既未委任其餘原告或蔡文生律師為訴訟代理人，則其原告子○○等17人以訴狀向被告為催告及終止契約之意思表示，揆諸前揭法條及最高法院判決見解，仍不生全體公同共有人意思表示之效力，該終止租約之意思表示難認合法。
㈣原告請求不當得利之年息是否過高？
承前所述，被告甲○○、乙○○未能舉證證明其基於合法租賃契約或其他權源占有系爭土地，被告甲○○所有之系爭
288號房屋（如附圖標示E）占有系爭土地面積19平方公尺，被告乙○○所有之系爭284號房屋（如附圖標示G）占有系爭土地面積54平方公尺，則原告依所有物返還請求權，訴請被告甲○○、乙○○拆屋還地，即屬有據。次按，「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」民法第179條定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。查本件被告甲○○、乙○○無權占有原告所有之系爭土地，依社會通念，可消極減免其應支付使用土地之代價，而受有利益，致原告受有損害，自應返還其利益。再按，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文，而土地法第97條規定之土地價額，係指法定地價而言，為土地法施行法第25條所明定，又土地法第148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，土地法第115條復規定，同法第97條之規定，於租用基地建築房屋準用之，是建築基地（即土地）之租金，亦按土地申報地價年息10%為限。惟此年息10%為限，乃指房屋租金之最高限額而言，非謂所有租賃房屋之租金必須照申報價額年息10%計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事以為決定（最高法院46年台上字第855號、68年台上字第3071號判例意旨參照）。查系爭141地號土地89年7月申報地價為每平方公尺40,682元、93年1月申報地價為每平方公尺42,657元，此有地價謄本足憑（卷1第32頁至第33頁），又系爭288、284號房屋均為為鐵皮包覆磚造1層建物，屋齡及屋況老舊，分別作為機車買賣修理及自宅使用，位於台北市○○區○○路3段，近八德路4段、玉成街、東新街、新明路口，附近交通便利、商業繁榮等情，有兩造不爭執真正之照片（卷2第166頁）、街道圖（卷2第167頁）足考，本院審酌系爭土地坐落之地段、交通情形、經濟繁榮程度及被告使用系爭土地之狀況，應認為原告請求被告甲○○、乙○○相當於不當得利之損害金，以該土地申報價額年息6%計算為當。另原告雖請求自94年11月30日回溯5年之租金，惟94年11月30日係原告遞交起訴狀之日期，應以起訴狀繕本送達被告之日，始生請求意思表示到達被告之效力。核算原告請求被告甲○○、乙○○給付起訴狀繕本送達回溯5年相當於租金之不當得利損害金各236,335元、671,443元，及分別自起訴狀繕本送達翌日即94年12月23日、94年12月9日起至拆屋還地之日止，各按年給付48,629元、138,209元，洵屬有據，逾此範圍之請求即屬無據。計算式如下：
⑴被告甲○○部分：
①自89年12月23日起至94年12月22日止5年（94年12月12
日寄存送達起訴狀繕本，依民事訴訟法第138條第2項規定，94年12月22日發生寄存送達效力）：
自89年12月23日至92年12月31日共3年又9天：
申報地價40,682元x占用面積19平方公尺x年息6%x(3+9/365)=140,276（元以下4捨5入）自93年1月1日至94年12月22日共1年又356天：
申報地價42,657元x占用面積19平方公尺x年息6%x(1+356/365)=96,059（元以下4捨5入）小計：140,276+96,059=236,335②自94年12月23日起至拆屋還地之日止按年：
申報地價42,657元x占用面積19平方公尺x年息6%
=48,629（元以下4捨5入）⑵被告乙○○部分：
①自89年12月9日起至94年12月8日止5年（94年12月8日收受起訴狀繕本）：
自89年12月9日至92年12月31日共3年又23天：
申報地價40,682元x占用面積54平方公尺x年息6%x(3+23/365)=403,735（元以下4捨5入）自93年1月1日至94年12月8日共1年又342天：
申報地價42,657元x占用面積54平方公尺x年息6%x(1+342/365)=267,708（元以下4捨5入）小計：403,735+267,708=671,443②自94年12月9日起至拆屋還地之日止按年：
申報地價42,657元x占用面積54平方公尺x年息6%
=138,209（元以下4捨5入）
五、綜上，原告本於所有人之地位，依所有物返還請求權之法律關係，訴請被告甲○○將坐落台北市○○區○○段3小段
141地號土地上建物門牌號碼台北市○○區○段○○○號、面積19平方公尺之房屋（如附圖標示G）拆除、被告乙○○將坐落台北市○○區○○段3小段141地號土地上建物門牌號碼台北市○○區○段○○○號、面積54平方公尺之房屋（如附圖標示E）拆除，將基地返還予原告，並依不當得利之法律關係，訴請被告甲○○給付原告236,335元，及自94年12月23日起至拆屋還地之日止按年給付48,629元、被告乙○○給付原告671,443元，及自94年12月9日起至拆屋還地之日止按年給付138,209元，為有理由，應予准許。至原告對被告甲○○、乙○○超過上開部分之請求為無理由，應予駁回。另被告未○○、戌○○、午○○○○、庚○○、壬○○、戊○○○占有系爭土地具有法律上原因，則原告請求上開被告拆屋還地及返還不當得利，亦為無理由，均予駁回。
六、本判決主文第1項、第3項命拆屋還地之部分，性質上非長期間不能履行，且被告甲○○、乙○○長居系爭房屋，以該處為生活重心，遷居非立時可就，爰定履行期間3個月，以資兼顧。
七、原告及被告乙○○陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、本件判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第2項、第79條、第390條第2項、第392條第2項、第396條第1項，判決如主文。
中華民國96年3月28日
民事第二庭法官陳玉曆以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年3月30日
書記官蔡雨呈