臺灣嘉義地方法院103年度訴字第474號刑事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院103年訴字第474號刑事判決

裁判日期：民國103年12月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣嘉義地方法院刑事判決103年度訴字第474號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告陳淑華指定辯護人蔡文魁律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（１０３年度偵字第３３５１號），本院判決如下：
主文陳淑華販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案ＮＯＫＩＡ牌黑色行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑捌年肆月；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案ＮＯＫＩＡ牌黑色行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、陳淑華明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第２條第２項第２款所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之個別犯意，分別為下列行為：
（一）使用其所有ＮＯＫＩＡ牌黑色行動電話１支（內插用其男友 韓天祥 所有、暫借其使用之門號0000000000號ＳＩＭ卡１張），於民國１０２年１２月２８日上午１０時１０分許、同日下午３時２９分許，與 王文毅 持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，相約於同日下午４、５時許，在嘉義市○○街附近某處，由陳淑華販賣新臺幣（下同）１千元之第二級毒品甲基安非他命予王文毅，並向王文毅收取１千元之價金。
（二）未使用行動電話事先聯繫（起訴書誤載為使用上揭門號0000000000號行動電話作為聯繫之工具），即於１０３年１月３日下午４、５時許，在嘉義市○○街附近某處，由陳淑華販賣１千元之第二級毒品甲基安非他命予王文毅，並向王文毅收取１千元之價金。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定：
一、被告陳淑華於警詢中之自白：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第１５６條第１項定有明文。被告於本院審理中固辯稱：我在警詢中之自白是受到警察之誘導，警察對我製作警詢筆錄的時候，有將錄音機關小聲一點，並拿證人王文毅之警詢筆錄給我看，要我依照證人王文毅之警詢筆錄內容來回答，所以我才會說出如警詢筆錄所載之內容云云，然查：
（一）被告於１０３年６月１２日及１０３年８月６日接受檢察官訊問時，均未曾提及其於警詢中之供述係受到警察之誘導，甚且於１０３年６月１２日檢察官訊問之過程中，供稱：我在警詢中所稱１０２年１２月２８日下午４、５時許，及１０３年１月３日下午４、５時許，均在嘉義市○○街附近，各與王文毅交易１包１千元之安非他命等節均屬實，僅係抗辯、質疑代王文毅向上游購買毒品是否構成犯罪（見偵卷第３２至３３頁）；於本院準備程序中亦供述：在警局所述之內容是出於我的自由意志，警察除了叫我配合，說這樣對我比較有利，此外就沒有再說其他之內容等語（見本院卷第２７頁），準此以觀，被告於本院審理程序方始辯稱其於警詢中所述不利於己之內容係受到警察之誘導，是否屬實，已非無疑。
（二）證人即詢問被告之警員 呂坤林 於本院審理中證述：對被告製作筆錄的時候，並沒有把王文毅之警詢筆錄拿給被告看，只有提示行動電話之通聯記錄、詢問被告該支門號行動電話是何人使用，被告自己就說出哪個時間、地點與王文毅交易安非他命，包括交易之金額、安非他命之重量都是被告自己講述的，期間並沒有對被告為誘導或其他不正之詢問等語（見本院卷第４６、４７、４９頁反面至５０頁反面）；參酌被告於詰問證人呂坤林之問題中亦供述：「當時你只有拿王文毅的照片給我看，並沒有拿王文毅的筆錄給我看」等語（見本院卷第４９頁），足見警員呂坤林在對被告製作筆錄之前，確無「先行提供王文毅之警詢筆錄予被告觀看，嗣再要求被告依照王文毅警詢筆錄之內容加以回答」之情形；審以被告接受警員呂坤林詢問、製作筆錄之際，人係在法務部矯正署高雄第二監獄執行觀察勒戒，詢問之過程均有監獄女警全程在旁陪伴等情，此據被告供認不諱（見本院卷第６２頁反面），衡情被告於監獄女警全程陪伴應訊之情況下，其應訊狀態應屬正常，並無受外力介入影響之情形，被告上揭所辯是受到警察誘導云云，顯不可採。
（三）且經本院於１０３年１２月１６日當庭播放勘驗被告於１０３年３月２５日製作之警詢筆錄光碟，結果：被告供述之內容確與當日警詢筆錄之記載內容相符；過程中未見警員有以強暴、脅迫、恐嚇或其他不正當之方式取供，亦未見警員有以誘導之方式詢問等節，有本院１０３年１２月１６日審判筆錄１份附卷可稽（勘驗內容見本院卷第５０頁反面至５９頁），益徵被告於警詢中所為供述內容，確係出於其自由意志下所為無訛。
（四）況對照被告於警詢中所供內容與王文毅於警詢中所證情節觀之，兩者並非全然一致，被告就王文毅所證「被告提供海洛因供其施用」部分，完全予以否認；就王文毅所證「係以１千至２千元之價格向被告購買安非他命」乙節，亦不斷向警員強調、澄清均係以比較便宜之價格１千元賣給王文毅；就王文毅未曾提及之「毒品重量」部分，另詳細交代：每次販賣予王文毅之１千元安非他命１包，含袋重量約係０‧２７公克等語（見警卷第１頁反面至２頁），可見被告並未完全依照王文毅之警詢筆錄來作回答，與其所辯：警察要我依照王文毅警詢筆錄之內容來回答云云，顯不相符，上開所辯，難以採信。
（五）稽上情節，被告於警詢中所為之自白，顯然並無任何非法取供情事，被告係本諸自由意志而為陳述，任意性擔保無虞，復與證人王文毅於偵查中之證述吻合（詳後述），而與事實相符，自具有證據能力。
二、證人王文毅於警詢、檢察官訊問中之證述：
（一）證人王文毅於警詢中之證述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第１５９條第１項定有明文。本案證人王文毅於警詢中之證述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，而為傳聞證據，被告及辯護人於本院準備程序中既已當庭表明不同意作為證據（見本院卷第２７頁），揆諸前揭規定，即不得作為本案裁判基礎之證據資料。
（二）證人王文毅於檢察官訊問中之證述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第１５９條之１第２項亦定有明文。偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人王文毅於檢察官偵查時具結所為之證述，被告及辯護人未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告陳淑華矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予證人王文毅之犯行，辯稱：我與王文毅在１０２年１０月中旬就鬧翻了，之後就沒有再跟王文毅聯絡，１０２年１２月２８日、１０３年１月３日，我沒有跟王文毅見面，也沒有與他電話聯絡云云。經查：
（一）上揭犯罪事實，業據被告於警詢中供認：王文毅向我買過安非他命，第一次是１０２年１２月２８日下午４、５時，第２次是１０２年１月３日下午４、５時，這２次交易地點均係在嘉義市○○街附近，各係交易１小包含袋重約係０‧２７公克之安非他命，交易金額均係１千元等語不諱（見警卷第１頁反面至２頁），核與證人王文毅於檢察官訊問中證述：我於１０２年１２月２８日，在我位於嘉義市○○街之住處附近，跟被告買１包１千元之安非他命，重約０‧２７公克；１０３年１月３日我去被告位於友忠路之住處找她，跟被告買１包１千元之安非他命，被告上開住處就在我北興街住處附近。我向被告購買毒品，都是將錢交給被告並向其拿取毒品，並沒有跟被告合資購買毒品等語（見偵卷第５９至６０頁）大致相符，此外，復有證人王文毅指認被告照片資料、遠傳電信股份有限公司及統一超商股份有限公司之門號0000000000號持機人查詢資料、台灣大哥大股份有限公司１０３年５月１４日法大字第１０３０６５７５０號函檢附之門號0000000000號申登人及通聯紀錄資料各１份附卷可稽（見警卷第１２頁，偵卷第１６至１７、４９至５２頁），足徵被告上揭自白與事實相符，堪以採信，被告確有於上開時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人王文毅至明。
（二）被告於本院審理中固否認其警詢中自白內容之真實性，辯稱：王文毅曾於１０２年９、１０月某日恐嚇我，要我按照他的意思來回答，說這樣我的日子會比較好過，所以我才會做出如警詢筆錄所記載之陳述內容；況我有失眠及躁鬱症，警察詢問我的時候，我會驚嚇、恐懼、語無倫次、會發狂講一些有的沒的云云。然本院基於下述理由，認被告上開所辯，均無足採信：
⒈證人王文毅為警製作第１次警詢筆錄之時間係「１０３年
１月２８日」，筆錄中所陳向被告購買安非他命之時間則係「１０２年１２月２８日及１０３年１月３日」，相較於被告所述遭證人王文毅恐嚇之時間，證人王文毅向被告購買安非他命及製作警詢筆錄之時間點，顯然均晚於被告所述遭王文毅恐嚇之時間點，且時間落差將近２、３個月之久，難以想像證人王文毅於１０２年９、１０月間即得預見其２、３個月後之施用毒品行為將遭警方查獲，且為供出毒品來源求得減刑寬典，事先設想、擬定毒品交易之時間、地點、金額、袋重，恐嚇、要求被告配合其上開毒品交易說詞而為供述，被告上開所辯係遭到證人王文毅恐嚇方為警詢筆錄記載之供述內容云云，顯與常情相悖，委無足採。
⒉被告於警詢筆錄之製作過程當中，並沒有受到驚嚇、語無
倫次之情形，此據證人呂坤林於本院審理中證述明確（見本院卷第５０頁）；復經本院於１０３年１２月１６日當庭播放勘驗被告於１０３年３月２５日製作之警詢筆錄光碟，結果：被告語氣自然連貫、平穩，並沒有受到驚嚇或語無倫次之情形乙節，有本院１０３年１２月１６日審判筆錄１份存卷可憑（勘驗內容見本院卷第５９頁），綜上足徵被告於警詢時之精神狀態係屬正常、良好，並無受到驚嚇、驚慌失措、胡言亂語之情形，其於警詢中之精神狀態應屬正常無疑，是辯護人聲請將被告警詢中之自白送請精神鑑定，核無必要，併此敘明。
（三）被告於本院審理中另又辯稱：我與王文毅於１０２年１０月即已鬧翻，之後就沒有再跟王文毅見面、聯絡云云。然觀諸被告歷次辯詞，於１０３年６月１２日檢察官訊問中先供述：１０２年１２月２８日及１０３年１月３日，均有在嘉義市○○街附近，跟王文毅交易１千元之安非他命１包，但這２次是王文毅叫我去幫他拿的等詞（見偵卷第３２頁）；於１０３年８月６日檢察官訊問時又改稱：１０２年１２月２８日，王文毅問我有無１千元之安非他命買賣，我回答他我沒有再搞了，他就離開了；１０３年１月３日，王文毅來我家，他說要１千元之安非他命，我說有，我就把安非他命遞給他，沒有跟他收錢，因為他身上根本沒有錢等詞（見偵卷第６７頁）；於本院準備程序中復又供稱：我跟王文毅只是普通朋友，我們從來沒有就安非他命之事情聯繫過（見本院卷第２６頁反面），前後供述內容明顯不一、自相矛盾，是否屬實，已生疑竇。參以被告於警詢、檢察官訊問及本院審理中均供稱：行動電話門號0000000000號都是我在使用等語（見警卷第１頁反面，偵卷第３３頁，本院卷第６０頁反面），而該支行動電話門號與證人王文毅所持用之行動電話門號0000000000號，於１０２年１２月２８日上午１０時１０分許、同日下午３時２９分許，均有通話，通話時間各為８８秒、４１秒，此有上開行動電話門號0000000000號之通聯記錄附卷可查，被告供稱：我與證人王文毅已於１０２年１０月鬧翻，自後即未再電話聯絡云云，顯非事實，被告上揭所辯係屬畏罪卸飾、臨訟編纂之詞，核無足採。
（四）至辯護人雖辯稱：證人王文毅有施用毒品之前科，素行不良，其證詞虛偽之可能性極高，不能採信；本案並未扣到毒品及磅秤，足徵被告沒有販賣毒品之能力云云。但本院基於下述理由，認辯護人上揭所辯，均不足採信：
⒈證人王文毅於上揭時、地向被告購買第二級毒品甲基安非
他命後，於「１０３年１月８日上午９時４０分往前回溯９６小時內之某時許，在嘉義市西區北社尾附近，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸其煙霧之方式施用甲基安非他命１次」之犯行，雖經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴，並經本院於１０３年４月８日以１０３年度訴字第１４１號判決判處有期徒刑４月確定，然判決中並未載明王文毅有何供出毒品來源因而查獲之情形，此有上開判決書網路列印紙本１份存卷可考，是證人王文毅於上揭判決確定後之１０３年７月２５日，在接受檢察官訊問時，當已明確知悉無從因供出被告而減輕己身施用毒品犯行之刑度，惟仍證稱係於上揭時、地各以１千元之價格向被告購買安非他命，業如前述，辯護人上開所辯：證人王文毅因係購買、施用毒品者，證詞虛偽性高，所為證詞不能採信云云，顯屬臆測之詞，難以採信。
⒉按目前社會上販賣毒品甲基安非他命之犯罪型態不一，有
所謂「大盤」、「中盤」、「小盤」販賣者，亦有零星交易者，在有較多數量毒品交易之情形中，經深入查證，如機會掌握得宜，或可查獲與販賣毒品有關之毒品、販賣工具（諸如電子磅秤、帳冊、分裝袋等物）或多數知情或購買者等證人之證詞，以作為法院判決認定之依據，然如向大盤、中盤或小盤調貨再販賣予施用毒品之人，從中賺取差價者，亦合於販賣毒品之構成要件，惟此種販毒者手中調得之毒品旋即轉手，且交易方法簡單，在性質上非必須使用任何販賣工具，是以未查獲毒品、或磅秤等工具，並非即得為被告無販賣毒品行為之推論；況本案之查獲經過係「證人王文毅去偵查隊檢舉，警員根據證人王文毅提供之行動電話門號去調閱通聯紀錄，加以分析之後，循線查悉上開行動電話門號之使用人係被告，進而去法務部矯正署高雄第二監獄借訊被告以釐清案情」等節，業據證人呂坤林於本院審理中證述明確（見本院卷第４５頁反面），是本案之承辦警員既未報請檢察官向法院聲請對被告之相關住、居所發動搜索，未能扣得相關毒品、磅秤等物，亦屬必然，自不能以此作為對被告有利之認定，辯護人此部分所辯，並不可採。
（五）被告購入毒品甲基安非他命之確實價格依卷內事證，雖無從具體認定被告於各次販賣毒品甲基安非他命究從中獲利若干，然販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次購買之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等，因而異其標準，則販賣價格自可能機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。又販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難因此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再甲基安非他命物稀價昂，取得不易，且毒品交易係政府機關嚴予取締之犯罪行為，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端且無償為該買賣行為之可能，是被告販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。
（六）綜上所述，本案事證明確，被告及辯護人上揭所辯均無可採，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、所犯法條及刑之科酌：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第２條第２項第２款所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣。是核被告陳淑華所為，均係犯毒品危害防制條例第４條第２項之販賣第二級毒品罪。至被告上開所為雖亦均該當同條例第５條第２項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，然因被告所犯該罪與上揭販賣第二級毒品罪間，有法條競合關係，自均不再論以該罪（最高法院１０１年度第１０次刑事庭會議決議參照）。
（二）被告上開所為２次販賣第二級毒品犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）查被告前因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院以９１年度訴字第５４７號判決判處有期徒刑４月確定，嗣經同法院以９６年度聲減字第２１３０號裁定減為有期徒刑２月確定，於９８年６月８日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表１份在卷可憑，則其前受有期徒刑執行完畢，於５年以內故意再犯本案有期徒刑以上之上開２罪，俱屬累犯，惟販賣第二級毒品罪，法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第６５條第１項規定不得加重，是各僅就其餘法定刑部分加重。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命足以殘害人之身體健康，助長社會不良風氣，為貪圖不法利益，竟鋌而走險予以販賣他人施用共計２次，危害社會治安及戕害國人身體健康甚深；惟念被告販賣毒品之對象僅有證人王文毅１人，各次販賣甲基安非他命之數量、金額均非至鉅，所獲得之利益亦非甚高，惡性並非至重；兼衡被告犯罪之動機、目的、否認犯行之態度，及其自述國中畢業之智識程度、從事資源回收、已婚、喪偶、育有３名子女，平常與其中１個女兒、孫子一起生活之家庭生活狀況（見本院卷第６４頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
（五）關於沒收：⒈被告於上揭犯罪事實欄一（一）、（二）所示時、地，先
後販賣第二級毒品所收取之價金共計２千元，雖未扣案，然均係被告所有，並因上開犯罪所得之物，各應依毒品危害防制條例第１９第１項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒉未扣案插用門號0000000000號ＳＩＭ卡之ＮＯ
ＫＩＡ牌黑色行動電話機具１支（不含ＳＩＭ卡），為被告所有，此據被告於本院審理中供承明確（見本院卷第６４頁），而該支行動電話機具係供被告為上揭犯罪事實欄一（一）所示販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，亦據本院認定如前，參酌被告於本院審理中供稱該行動電話機具在我這裡等語（見本院卷第６４頁），堪認上開行動電話機具猶仍存在、尚未滅失，故上開行動電話機具，自應依毒品危害防制條例第１９條第１項規定，於如上揭犯罪事實欄一（一）所示販賣第二級毒品罪刑主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
（三）未扣案之行動電話門號0000000000號ＳＩＭ卡１枚，雖係供被告為上揭犯罪事實欄一（一）所示販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，然據被告供稱：上開行動電話門號ＳＩＭ卡是我男友韓天祥暫借我使用的，之後還要還給他等語（見本院卷第６４頁），參酌上開門號之申登人確係「韓天祥」一節，有上開門號之申登人資料附卷可佐，是該枚門號ＳＩＭ卡顯非係被告所有，自不得宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第２９９條第１項前段，毒品危害防制條例第４條第２項、第１９條第１項，刑法第１１條、第４７條第１項、第５１條第５款，判決如主文。
本案經檢察官陳昱奉到庭執行職務中華民國103年12月30日
刑事第一庭審判長法官陳仁智
法官康敏郎法官簡仲頤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年1月5日
書記官林玫熹附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第４條第２項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或７年以上有期徒刑，得併科新臺幣１千萬元以下罰金。