裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上訴字第90號刑事判決
裁判日期：民國104年04月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上訴字第90號
上訴人即被告 陳淑華 選任辯護人 嚴庚辰 律師
林湘陵 律師 嚴奇均 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院一０三年度訴字第四七四號中華民國一０三年十二月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署一０三年度偵字第三三五一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳淑華販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，另未扣案之○○廠牌黑色行動電話機具壹支（不含晶片卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑肆年，沒收部分併執行之。
事實
一、陳淑華於民國九十一年間，曾因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院以九十一年度訴字第五四七號刑事判決判處有期徒刑四月，嗣經同法院以九十六年度聲減字第二一三０號裁定減為有期徒刑二月，於民國九十八年六月八日執行完畢。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先後於下列時地販賣第二級毒品甲基安非他命予 王文毅 共二次，其詳如下：
㈠於民國一０二年十二月二十八日上午十時十分許及同日下午
三時二十九分許，以其所有之○○廠牌之黑色行動電話一支（其內插用不知情之其男友 韓天祥 所有之門號為0000000000號之晶片卡）作為其販賣毒品之聯絡工具，與王文毅所使用之門號為0000000000號之行動電話聯繫後，於同日下午四、五時許，在嘉義市○○街附近某處，將第二級毒品甲基安非他命一包，以新台幣（以下同）一千元之代價販賣予王文毅，並於取得王文毅所交付之款項後，將上開毒品交予王文毅而完成交易，計販賣毒品所得共一千元。
㈡於民國一０三年一月三日下午四、五時許，在嘉義市○○街
附近某處，將第二級毒品甲基安非他命一包，以一千元之代價販賣予王文毅，並於取得王文毅所交付之款項後，將上開毒品交予王文毅而完成交易，計販賣毒品所得共一千元。
二、嗣經王文毅於民國一０三年一月二十八日向嘉義市政府警察局第一分局檢舉後，始查悉上情，惟上開陳淑華所有之供其犯上開販賣毒品罪聯絡用之黑色行動電話機具一支及其販賣毒品所得，則均未扣案，另非其所有之供其犯上開販賣毒品罪聯絡用之門號為0000000000號之晶片卡一枚亦未扣案。陳淑華於警詢中及本院審理時均自白上開犯行。
三、案經嘉義市政府警察局第一分局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。經查：證人王文毅於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，此外被告及辯護人亦未主張並釋明該陳述有何顯有不可信之情況，足見證人王文毅於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，應無顯有不可信之情況，揆諸前開規定，證人王文毅於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，自得為證據。又被告、辯護人及檢察官於本院審理時均同意捨棄傳喚證人王文毅到庭詰問（見本院卷第67頁筆錄），併此敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。另刑事訴訟法第一百五十九條之五關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告及辯護人、檢察官於本院審理時對於證人王文毅於歷次訊問中所為之陳述，均表示同意作為證據（見本院卷第67頁筆錄）。是本院審酌上開證人於警詢中所為之陳述，係經其同意接受詢問之情形下所為，並於筆錄製作完成交其親閱內容，經其確認無訛後始於筆錄上簽名，足見其上開陳述應已受合法可信之適當性保障，且係出於其自由意思而為等作成時之一切情況，認為適當，爰將其上開陳述列為證據。又本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，亦經被告及檢察官、辯護人於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第67頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。
乙、實體方面：
一、上開事實欄一所載之犯行，業據上訴人即被告陳淑華於警詢中及本院審理時坦承不諱（以上見警卷第1頁及第2頁筆錄及本院卷第66頁、第68頁、第90頁、第95頁等筆錄），核與證人王文毅於警偵訊中證述之情節相符（見警卷第6頁至第7頁、第10頁及偵卷第59頁至第60頁等筆錄），此外並有：㈠內容為證人王文毅指認被告之照片一張（附於警卷第12頁）。
㈡內容為門號0000000000號之行動電話，其持機人為王文毅之查詢資料一紙（附於偵卷第18頁）。㈢內容為門號0000000000號之行動電話，其申請人為韓天祥之○○資料查詢一紙（附於偵卷第50頁）。㈣內容為門號0000000000號之行動電話確有於民國一０二年十二月二十八日上午十時十分許及同日下午三時二十九分許，與門號為0000000000號之行動電話聯絡之台灣大哥大資料查詢一紙（附於偵卷第51頁）。
㈤內容為證人王文毅確有施用第二級毒品甲基安非他命之台灣嘉義地方法院一０三年度訴字第一四一號刑事判決一份（附於原審卷第68頁至第70頁）。－－等在卷可稽，另證人即警員 呂坤林 於原審審理時亦證稱「對被告製作筆錄的時候，並沒有把王文毅之警詢筆錄拿給被告看，只有提示行動電話之通聯記錄，詢問被告該支門號行動電話是何人使用，被告自己就說出哪個時間、地點與王文毅交易安非他命，包括交易之金額、安非他命之重量都是被告自己講述的，期間並沒有對被告為誘導或其他不正之詢問」等語綦詳（見原審卷第46頁至第47頁及第49頁至第50頁筆錄），即被告於警詢中所錄製之錄音光碟，經原審勘驗結果，認「勘驗內容確與警詢筆錄相符；被告語氣自然連貫、平穩，並沒有驚嚇、語無倫次之情形；筆錄中未見警員有何強暴、脅迫、恐嚇或其他不正當之方式取供，亦未誘導之情事」等語乙節，亦有原審勘驗筆錄一份在卷可稽（附於原審卷第50頁至第59頁），足證被告陳淑華上開自白，應無瑕疵，且與事實相符，並有相關證據足以佐證，其上開自白自足資為其所犯之如事實欄一所示犯行之論罪科刑之依據。
二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者除可以調高毒品取得價格後再予以賣出之方式，賺取價差獲利外，亦可以同一價格賣出，但藉由稀釋毒品純度或減少毒品份量等方式，從中賺取量差以獲得利益；另販賣第二級毒品之罪屬於最輕本刑為有期徒刑七年之重罪，且政府為杜絕毒品之氾濫，對查緝販賣毒品之工作，亦無不嚴加執行，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品販賣他人而甘冒被查獲移送法辦之危險之理，尤以被告陳淑華與證人王文毅之間，並無特殊情誼，衡情其更無甘冒上開風險而未圖獲利之可能，是認定其販賣第二級毒品予證人王文毅，其賣出之價格必較取得毒品之價格為高，即便其係以同一價格販售，亦必以減少毒品之份量或稀釋毒品之純度等方式，而從中賺取差價牟利等情，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗，要難因並未扣得販入賣出之帳單，致無法精確計算出差額，即否定其有營利之意圖，足見被告陳淑華販賣毒品，顯非未圖獲利，亦堪認定（參照最高法院一０二年度台上字第六八三、四九六號及一０一年度台上字第四九八三、三二九二號等判決意旨）。
三、是綜上所述，被告罪證已明確，其上開事實欄一所載之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，洵堪認定。按甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，依法不得販賣及持有，乃被告竟販賣之，核被告所為均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其販賣前持有第二級毒品之低度行為為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又其所犯販賣第二級毒品罪二罪，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。
四、查被告於民國九十一年間，曾因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院以九十一年度訴字第五四七號刑事判決判處有期徒刑四月，嗣經同法院以九十六年度聲減字第二一三０號裁定減為有期徒刑二月，於民國九十八年六月八日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪共二罪，均為累犯，除法定刑無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘均應依法加重其刑。
五、又按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條第二項定有明文。經查：本件依前所述，被告就其所犯之如事實欄一所載之販賣第二級毒品罪二罪，均已於警詢時及本院審理時自白不諱，爰均依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，除法定刑無期徒刑外，其餘先加後減之。
六、辯護意旨雖以被告販賣第二級毒品之次數僅二次，每次販賣之數量為一小包，金額僅一千元，另對象則為一人，足見其販賣毒品之數量及所獲利益應屬不多，犯罪之情節亦屬輕微，爰請求適用刑法第五十九條之規定予以減輕其刑等語為被告辯護。惟按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院四十四年台上字第四一三號判例及五十一年台上字第八九九號判例參照）。經查：被告所犯販賣第二級毒品罪之法定最低度刑為有期徒刑七年，另其所犯本件犯行亦無特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認有期徒刑部分依累犯之規定加重其刑後即予科以最低度刑有期徒刑七年一月，仍有猶嫌過重之情形存在，尤以被告所犯販賣第二級毒品罪，其中有期徒刑部分，經適用累犯及毒品危害防制條例第十七條第二項之規定先加後減輕其刑後若科以最低度刑有期徒刑三年七月，更無猶嫌過重而在客觀上足以引起一般同情之情形存在，則揆諸前開說明，其犯行自無刑法第五十九條之適用。至辯護意旨上開所指有關被告犯罪之動機、購毒者之人數、次數、金額、犯罪情節等，經核僅可供為法定刑內從輕科刑之標準，均難認被告犯罪之情狀有何可堪憫恕之情形，爰未依辯護人之請求，另依刑法第五十九條之規定酌量減輕被告刑責，併予敘明。
七、原審以被告罪證已明確，因而予以論罪科刑，固非無見，惟查：依前所述，被告於本院審理時業已自白本件犯行，因而有毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之適用，原審未及審酌，因而未適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕被告刑責，容有未洽。是被告上訴意旨請求適用刑法第五十九條之規定予以減輕其刑，因而指摘原判決不當，依前所述，雖無理由，惟其請求本件適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，則為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻妥適。爰審酌被告未循正當途徑謀生，明知毒品具有成癮性，且嚴重妨害人之身心健康，竟為圖一己私利，而販賣予他人施用，犯罪結果戕害他人之身心發展，並使購毒者沉淪於毒品，對社會治安造成之危害不輕，其販賣毒品之期間非長，販賣毒品之次數僅二次，每次販賣之數量為一小包，金額僅一千元，另販賣之對象亦僅一人，足見其販賣毒品之所得及販賣毒品之數量均屬不多，與大盤、中盤毒梟販賣毒品之犯罪情節不同，其犯罪後態度良好，且於警詢中及本院審理時已坦承犯行，頗有悔意，兼衡其教育程度為國中畢業，先前從事資源回收之工作、已婚、喪偶、育有三名子女，子女均已成年，無需靠其扶養，現與一位八歲之孫子同住，非屬低收入戶或中低收入戶之家庭經濟狀況及其他一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。又其販賣毒品所得，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定分別於各罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另不詳之○○廠牌之黑色行動電話機具一支，業據被告供稱係其所有（見原審卷第64頁及本院卷第69頁等筆錄），且供其犯如事實欄一之㈠所示之販賣第二級毒品罪聯絡之用，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，於上開罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至於門號為0000000000號之晶片卡一張，雖亦供被告犯如事實欄一之㈠所示之販賣第二級毒品罪聯絡之用，惟業據被告供稱該晶片卡非其所有，而係其男友韓天祥所有等語明確（見原審卷第64頁及本院卷第69頁等筆錄），並有台灣大哥大資料查詢一紙在卷可稽（附於偵卷第50頁），爰未併予宣告沒收。另本件並無證據足資證明被告確有使用門號為0000000000號之行動電話（含晶片卡一張）作為其犯如事實欄一之㈡所示之販賣第二級毒品罪聯絡之用，爰未於該罪罪刑項下諭知沒收上開行動電話，併予敘明。又被告所犯本件販賣第二級毒品罪二罪，因合於數罪併罰應定執行刑之規定，爰就其所犯上開二罪，定應執行刑如主文第二項所示，沒收部分併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國104年4月2日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法官高明發
法官林逸梅法官吳志誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡双財中華民國104年4月2日參考條文：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。