裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年聲再字第68號刑事裁定
裁判日期：民國98年05月27日
裁判案由：背信
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定98年度聲再字第68號再審聲請人即受判決人乙○○
甲○○上2人共同選任辯護人 蕭永宏 律師上列聲請人因背信案件，對於本院97年度上易字第1006號中華民國98年4月2日確定判決（台灣高雄地方法院96年度易字第3724號、臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第22495號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：㈠按不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，依刑事訴訟法第421條之規定，得為受判決人之利益，聲請再審。㈡聲請人因背信案件，經台灣高雄地方法院以96年度易字第3724號判處乙○○有期徒刑
1年，減為有期徒刑6月，如易科罰金，以新台幣1000元折算1日；甲○○處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月，如易科罰金，以新台幣1000元折算1日，緩刑2年。聲請人不服，提起上訴，經本院以97年度上易字第1006號駁回上訴確定。㈢確定判決認定犯罪事實之依據：乙○○部分，聲請人與告訴人 郭讚源 及其他兄弟 郭本源 、 郭享源 等人，於繼承 郭龍清 遺產時，因上開1424、1425地號土地其地目為田，而告訴人及郭享源不具自耕農身分，乃信託登記有自耕農身分之被告乙○○名下，被告乙○○違反信託契約之約定，將受託登記其名下之上開1424、1425地號土地，以贈與為原因，移轉登記與甲○○，違背郭讚源、郭享源所委託管理土地之任務，致生損害於郭讚源及郭享源之財產。⒈第1424地號土地認定為郭龍清遺產之證據為72年7月15日切結書。⒉第1425地號土地認定為郭龍清遺產之證據為告訴人郭讚源、證人郭享源、 郭秋菊 、 郭秋玲 證稱：祖父分家產時將1425地號土地分給郭龍清，因重劃登記錯誤，登記在 郭彩清 名下，由郭彩清以買賣為原因登記給被告乙○○。⒊因郭讚源、郭享源沒有自耕能力，才將祖產登記在乙○○名下。甲○○部分，被告甲○○明知被告乙○○立具上開切結書，仍受讓登記為上開1424、1425地號土地所有人，自有違背郭讚源、郭享源所委託管理土地之任務，致生損害郭讚源、郭享源之財產。㈣就重要證據漏未審酌，足生影響於原判決之陳述：⒈關於1424地號土地認定為郭龍清遺產之證據：聲請人在一審96年12月10日刑事準備程序書狀提出登記謄本，證明上開土地被美濃鎮農會查封拍賣，才將所有權移轉登記給聲請人，由聲請人負責清償債務，而取得所有權。⒉關於1425地號土地認定為郭龍清遺產之證據：①如果是家產，為何72年7月15日切結書郭龍清未列入？②聲請人於97年11月20日上訴理由狀對證人質疑，祖父 郭鳳祿 於大正9年死亡時尚未出生，如何知道祖父分產之事，並提出證據，均未審酌。③土地登記事項具有公示、公信之效力，拒絕採信，卻採取敵性證人之證詞，顯有偏頗。⒊關於因郭讚源、郭享源沒有證據能力，才將祖產登記在乙○○名下部分：聲請人於97年11月20日上訴理由狀提出之證據證明郭讚源並非無自耕能力，原審未加以審酌。甲○○部分，聲請人於97年11月20日上訴理由狀提出下列證據：關於甲○○知悉簽定84年2月4日切結書內容之事實部分：依原審交互詰問內容，簽切結書時聲請人甲○○沒有在場，則如何知悉切結書內容，是何人拿給甲○○看，如何知悉切結書內容，未有證據證明，容有無證據認定犯罪事實之違法，原判決就此部分有利之證據均未加審酌。㈤原確定判決枉法裁判部分，按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」，本件聲請人乙○○、甲○○審判外之陳述，辯護人於審判程序明確表明不同意作為證據，聲請人之陳述無證據能力。原審判決為取得聲請人之陳述之證據能力，故意曲解法律之規定稱：「被告及其辯護人於本院準備程序時，已表示對於下列所引用之屬審判外陳述之傳聞證據部分，均同意作為證據。」，採無證據能力之證據資為認定事實之依據，容有枉法裁判之嫌。㈥原判決記載：「按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。被告及其辯護人於本院準備程序時，已表示對於下列所引用之屬審判外陳述之傳聞證據部分，均同意作為證據。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為本件被告乙○○、甲○○論罪之證據亦屬適當，是均得採為證據。」，本件第2審審判程序完全沒有保障被告詰問權，違反刑事訴訟法第159條之5、第287條之2之規定及違背大法官會議解釋第582號解釋意旨。㈦本件審判長問：「對於原審判決所引用之證據是否均同意作為證據？對證據能力有無爭執？」，辯護人、被告乙○○、甲○○雖均表示：「均同意作為證據，不爭執其證據能力。」，但第一審判決並未以被告之證詞資為認定犯罪事實之依據，第2審如何認定被告審判外之陳述同意作為證據？實屬無據，爰依法聲請再審，並補提刑事補充聲請再審理由狀云云。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之1或第
421條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。查本件聲請人所舉聲請再審之理由，核與上引法條所定無一相符，茲分述如下：
㈠被告乙○○與甲○○係父子，告訴人郭讚源係被告乙○○之
胞弟。被告乙○○與告訴人之父郭龍清（已歿）及郭龍清之兄郭彩清（已歿），於59年7月15日，郭龍清就1424地號土地經總登記為所有權人、郭彩清就1425地號土地經總登記為所有權人。郭龍清為節稅，將其所有上開1424地號土地於68年3月16日以買賣為原因移轉登記與 邱德和 ，邱德和於68年
5月7日以買賣為原因移轉登記與告訴人，詎被告乙○○於72年3月間某日，以辦理貸款為由，向告訴人索取印章，於72年3月30日，以買賣為原因，將1424地號土地移轉登記與被告乙○○，嗣被告乙○○於72年7月15日應郭龍清之要求立具切結書表明旗尾段1424號、1426號土地，係郭龍清信託移轉登記與被告乙○○名義，日後郭龍清需要出賣時，被告乙○○絕無條件同意辦理一切手續，乙○○僅係登記名義人。旗尾段1425地號土地，則於65年10月9日經郭彩清以買賣為原因移轉登記與乙○○之事實，業據被告2人供承在卷，證人即告訴人郭讚源於原審證稱：所有土地所有權狀都是大哥即被告乙○○在處理，約在70年左右，被告乙○○向伊要印鑑章，他為了借新還舊才跟伊借印鑑章，被告乙○○先辦理過戶，再去辦理借新還舊，後來伊父親為了被告乙○○把1424、1426地號土地過戶到他自己名下之事很生氣時，伊才知道被被告乙○○辦理過戶等語，並有1424、1425、1426地號土地登記謄本各1份及72年7月15日切結書1紙在卷為憑。被告乙○○於原審供稱：切結書內容是代書寫的，是父親郭龍清叫伊簽切結書，父親郭龍清說如果他要賣土地，要伊配合無條件給他賣等語，核與被告於72年7月15日簽立之切結書載明「立切結書人乙○○茲因父親之名義土地坐落旗尾段1424地號田6則、0.2300公頃及同段1426地號田6則0.1577公頃所有權全部信託移轉登記本人名義，約定日後父親需要出賣之時本人絕無條件同意辦理一切手續並無異議，恐口無憑立此切結書為據」等語相符，堪認本案1424地號土地雖登記於被告乙○○名下，惟真正有處分權人為郭龍清，郭龍清與被告乙○○間之信託關係，於郭龍清死亡後，應由郭龍清之繼承人共同繼承。被告乙○○所辯郭龍清生前未處分系爭土地，被告乙○○即取得上開土地所有權云云，實屬無據等情，已經本院前審以97年度上易字第1006號判決認定綦詳。聲請人雖以其在一審96年12月10日刑事準備程序書狀提出1424地號登記謄本，證明上開土地被美濃鎮農會查封拍賣，才將所有權移轉登記給聲請人，由聲請人負責清償債務，而取得所有權云云，但經本院核對結果，聲請人係提○○○鎮○○段第1426地號土地登記謄本，並非提出第1424地號土地登記謄本。且縱使上開1424地號土地曾被美濃鎮農會查封拍賣，亦不能僅因曾被債權人查封拍賣，遽認郭讚源有移轉所有權於聲請人乙○○之意思及行為，此部分自不足以影響於原判決之認定。
○○○鎮○○段第1425地號土地，已經本院原判決以：「證人
郭享源、郭秋菊、郭秋玲於偵查中均證稱：系爭土地是父母的，1425地號土地是重劃時直接登記為郭彩清所有，後來信託登記給被告乙○○，土地實質是郭龍清所有等語，證人即告訴人郭讚源於原審證稱：1425地號土地是祖產，本來就是要給郭龍清，因為發現登記錯誤，所以才再登記過來，因為郭龍清是公務員不能登記在他名下，所以暫時登記在被告乙○○名下等語，證人郭享源於原審證稱：祖父分家把上開14
24、1425、1426地號土地分給伊父親郭龍清，土地重劃後因為1425號登記錯誤，故登記到郭彩清名下，後來郭彩清及其子發現錯誤，伊父亦發現錯誤，故登記回來，當時因為伊父為公務員無自耕農身分，不能登記在伊父親名下，故登記在被告乙○○名下等語，核與卷附1425地號土地登記簿謄本記載：1425地號土地（地目：田）於59年7月15日因實施農地重劃而以總登記為原因，登記為郭彩清所有乙節相符，參以84年2月4日切結書內容載明包含1425地號土地，被告仍未拒絕而於具結人處簽名，堪認被告乙○○亦認知1425地號土地之實際所有權人為郭龍清，則郭龍清死亡後，1425地號土地亦屬郭龍清之遺產，故未修改該切結書內容而簽名具結，被告乙○○辯稱1425地號土地為其向郭彩清購買云云，即無可取」等情，認定1425地號土地亦屬郭龍清之財產甚詳。聲請人所指「①如果是家產，為何72年7月15日切結書郭龍清未列入？②聲請人於97年11月20日上訴理由狀對證人質疑，祖父郭鳳祿於大正9年死亡時尚未出生，如何知道祖父分產之事，並提出證據，均未審酌。」2部分，均僅係質疑之詞，與是否證據漏未審酌無關；聲請人所指「③土地登記事項具有公示、公信之效力，拒絕採信，卻採取敵性證人之證詞，顯有偏頗」一節，因已經原確定判決就上開土地之所有權歸屬詳述明確，且敘明該土地登記在聲請人乙○○名下無誤，顯然已經對該證據予以審酌而非漏未審酌。
㈢關於聲請人指其於97年11月20日上訴理由狀提出之證據，證
明郭讚源並非無自耕能力，原判決漏未審酌一節，經查告訴人郭讚源是否有自耕能力，與上開土地是否為郭龍清之遺產無關，不能僅因告訴人郭讚源有自耕能力，即認其所為之證言不實，以及上開土地應屬於聲請人乙○○所有，此部分自非屬「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」。
㈣就甲○○部分，聲請人雖指稱其於97年11月20日上訴理由狀
提出下列證據：關於甲○○知悉簽定84年2月4日切結書內容之事實部分：依原審交互詰問內容，簽切結書時聲請人甲○○沒有在場，則如何知悉切結書內容，是何人拿給甲○○看，如何知悉切結書內容，未有證據證明，容有無證據認定犯罪事實之違法，原判決就此部分有利之證據均未加審酌一節。查聲請人甲○○確係知情，已經本院原判決以：「被告甲○○於偵查中供稱：伊父（即被告乙○○）是長子，家中負債都是伊父在還，因為土地有債務所以一直沒有分，切結書是伊爺爺過世時簽的，當時家裡很亂，也不知道簽了什麼等語，而證人郭秋玲於原審亦證稱：在討論祖產繼承問題時，伊等都是公開討論的，被告甲○○常常在場，伊等在討論事情時，被告甲○○知道該2塊土地是祖產，討論事情的過程被告甲○○他知道等語，足認被告甲○○於被告乙○○簽立本件84年2月4日切結書後，即已知悉此事。被告甲○○於原審辯稱：96年4月至6月間告訴人拿100萬元假扣押伊家之2筆土地，伊才知道有簽此切結書云云，及在本院所辯：伊若知道有該份切結書，豈可能再去清償土地抵押貸款債務云云，均無足採信。」論述甚詳，並無所謂證據漏未審酌之情形，至於聲請人所謂依交付詰問之內容觀之，簽切結書時聲請人甲○○並未在場云云，顯然不足以推翻原判決之認定，自非重要證據漏未審酌。
㈤聲請人雖以：「本件聲請人乙○○、甲○○審判外之陳述，
辯護人於審判程序明確表明不同意作為證據，聲請人之陳述無證據能力。原審判決為取得聲請人之陳述之證據能力，故意曲解法律之規定稱：「被告及其辯護人於本院準備程序時，已表示對於下列所引用之屬審判外陳述之傳聞證據部分，均同意作為證據。」，採無證據能力之證據資為認定事實之依據，容有枉法裁判之嫌。」；「本件第2審審判程序完全沒有保障被告詰問權，違反刑事訴訟法第159條之5、第28
7條之2之規定及違背大法官會議解釋第582號解釋意旨。」；以及「第1審判決並未以被告之證詞資為認定犯罪事實之依據，第2審如何認定被告審判外之陳述同意作為證據？實屬無據」云云，指摘原判決不當，但此部分聲請人所指摘之內容，與刑事訴訟法第420條第1項所定情形之1或第42
1條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌之情形不符，本件聲請人所舉上開聲請再審之理由，核與上引法條所定無一相符，不能聲請再審（更何況刑事訴訟法第159條第1項係規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」，則依反面解釋，被告於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者《即受非法之訊問》外，仍得作為證據，此係被告之陳述，當然有證據能力，不因辯護人是否同意而影響其證據能力，本件原判決上開論述，並無不當，聲請人顯有誤會。）㈥綜上所述，本件應認為無再審理由，應予駁回。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國98年5月27日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官王伯文法官任森銓以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中華民國98年5月27日
書記官廖素珍