裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1288號刑事判決
裁判日期：民國98年05月27日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1288號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人焦文城律師
施秉慧律師上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度重訴字第101號中華民國96年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第2051號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同殺人，處有期徒刑拾伍年。
事實
一、乙○○（綽號 阿丹 ）之友人戊○○（綽號 小董 ，通緝中）係高雄市○○路與苓雅路口「香水酒店」之股東。民國94年11月10日晚上11時50分許，丙○○（綽號 阿偉 ）、 張簡文堯 （綽號 阿堯 ）、庚○○、 陳東隆 （綽號 阿東 ）一同前往「香水酒店」飲酒，因丙○○在該處遺失背包，遂與「香水酒店」經理 黃麗碧 （綽號 小碧 ）發生口角衝突，丙○○因而憤怒掌摑黃麗碧後，丙○○等4人即離去。丙○○又於同年月11日上午3時許，打電話給黃麗碧，由「香水酒店」股東戊○○接聽電話，戊○○表示請丙○○等4人回到「香水酒店」協調，丙○○等4人應允，即於同日上午4時許回到「香水酒店」後，再相約轉往高雄市○○區○○○路○○○號「大帝國舞廳」繼續協調。丙○○等4人與戊○○於同日上午4時55分許進入「大帝國舞廳」V17包廂內飲酒，席間於同日上午
5時27分許，丙○○、張簡文堯與戊○○因發生口角衝突，張簡文堯遂持預藏之具殺傷力之改造手槍1支抵住戊○○之頭部，引發戊○○不滿，雙方發生爭執，當時在外等候之乙○○及己○○經人通報後，隨即趕至該包廂內，雙方對峙進而而互毆，於互毆過程中，張簡文堯所持已放回背包之槍枝遭戊○○等人搶下。戊○○、己○○（綽號 阿牛 ，通緝中）與乙○○竟共同基於未經許可持有具殺傷力之改造手槍及子彈殺人之犯意，持上開搶下之手槍，共同以槍托擊打張簡文堯，及以該具殺傷力之改造手槍，朝張簡文堯頭部射擊1槍，致張簡文堯受有頭部鈍傷、槍傷之傷害，致大量出血而於送醫途中死亡。乙○○等人則槍殺張簡文堯後，將該槍枝及子彈棄置於現場，並迅速離去。嗣經警到場處理並扣得握把毀損之改造手槍1枝、子彈3顆。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠證人丙○○前於94年11月14日警詢中證稱案發之經過（見警
卷第32-38頁），惟其於審理時已於97年2月2日死亡，此有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第134頁），而上開陳述，係出於其自由意思，且係在案發後第4天以在場證人之情形下所為，客觀上有可信之特別情況，且為證明被告乙○○犯罪事實所必要，依上開說明，其於警詢中之證述，自具有證據能力。
㈡證人丁○○於警詢中證稱：有2名男子進入包廂找戊○○，
並動手毆打庚○○、丙○○等語（見警卷第85頁），惟其於法院審理時結證稱：進入找 董哥 人的並未參與打架等語（見原審卷第42-43頁），其於警詢中及法院審理時之供述已有前後陳述不符之情形，本院審酌其等於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。
二、訊據被告乙○○固坦承當時伊有與己○○進入案發包廂一情，惟否認有殺人及非法持有槍彈之犯行，辯稱：伊當時進入包廂時，就看到戊○○已與對方打起來，打架過程中伊並未拿任何東西打人，是別人打伊，當時燈光很暗，伊不知是否有人持槍，伊亦未聽到槍聲，後來伊看到戊○○及己○○走了，伊就跟著走了，伊當時並未共同持有槍彈，亦未共同殺人等語。
三、經查：㈠被害人張簡文堯係於大帝國舞廳係因頭部槍傷（子彈貫穿頭
部）造成大出血死亡，且其死亡方式為他殺。此有有台灣高雄地方法院檢察署相驗屍體證明書、法醫驗斷書及法務部法醫研究所鑑定書在卷可稽。是依上開證據資料可知，被害人死亡原因係因頭部遭槍傷造成大出血死亡，堪予認定。
㈡當日被害人張簡文堯及其友人所以會與戊○○前往「大帝國
舞廳」喝酒，係因同日案發前張簡文堯之友人丙○○自台中南下與張簡文堯見面，其等二人見面後再與庚○○、陳東隆同往高雄市○○區○○路與苓雅路口之「香水酒店」飲酒。席間因丙○○隨身所帶皮包遺失，而與該店總經理黃麗碧發生爭執，並出手毆打黃麗碧；其後，「香水酒店」之股東戊○○乃出面與張簡文堯、丙○○、庚○○、陳東隆等人在「香水酒店」內就前開事項進行談判，其等於談判完畢後，再提議前往「大帝國舞廳」繼續喝酒之事實，業經證人陳東隆、庚○○及丙○○等人於警詢及偵查中陳述明確（警卷第34頁、95年度偵緝字第1886號卷第49至第54頁）。而張簡文堯等人與戊○○在「香水酒店」進行談判時，被告及己○○亦在場之事實，為被告所是認（本院卷第94頁）。
㈢被害人張簡文堯及其友人與戊○○會在「大帝國舞廳」再發
生衝突，並被槍擊死亡之原因，證人庚○○於原審證稱：「當天我與丙○○、張簡文堯、戊○○、陳東隆共5人進入大帝國舞廳包廂。發生衝突時，我並不清楚，因為那時丙○○與與小董談何事情我沒有注意到，我覺得他們要發生衝突時，看到小董（戊○○）開始罵三字經摔酒杯，他們兩人開始推擠並有肢體衝突，我看到張簡文堯過去拿著槍指著小董的頭部，這時小董已經被丙○○、張簡文堯壓住，我怕出事，就去拉住張簡文堯，小姐們看到他拿槍出來就跑出去了，沒多久有約4、5個少爺衝進來，我跟少爺說不好意思，此時我頭部被硬物敲了好幾下，我就昏倒了，我醒來就在計程車右前座，張簡文堯跟丙○○在後面，在昏倒至在計程車上面這過程中的事情，我就不清楚了。」（見原審卷第122-125頁筆錄）；證人即被害人友人丙○○於偵查中證稱：「在大帝國舞廳包廂內，我與戊○○因打黃麗碧一巴掌一事在爭執，我看到張簡文堯手拿一把槍衝過來，庚○○過來抓住張簡文堯的手，不讓他有衝動的行為。事後我聽庚○○說少爺有看到張簡文堯是從一個黑色背包拿出槍的。該黑色背包是我所有，即是我在香水酒店遺失的背包。該背包在香水酒店有找回。是張簡文堯將該背包帶至大帝國舞廳。」（見偵5卷第50-51頁筆錄）；證人陳東隆於警詢時證稱：「我們5人一同前往大帝國舞廳V17號包廂繼續飲酒。席間丙○○以言詞消遣戊○○，引起戊○○當場摔酒杯，丙○○及戊○○發生嚴重口角，張簡文堯就持手槍衝往戊○○座位處，以槍抵住戊○○頭部，我見狀心理害怕即走出包廂外，之後我就不知道發生何事」等語（見警卷第9頁筆錄）；而依上開被害人3名友人之證詞觀之，其等所以再發生衝突，係基於丙○○於「香水酒店」內發生之紛爭而來。
㈣又被害人張簡文堯與友人丙○○、庚○○、陳東隆及戊○○
於94年11月11日上午4時55分許進入「大帝國舞廳」V17包廂內飲酒，席間於同日上午5時27分以前，丙○○、張簡文堯與戊○○因發生口角衝突，張簡文堯遂持預藏之具殺傷力之改造手槍1支抵住戊○○之頭部，引發戊○○不滿。嗣己○○與被告於同日5點27分許進入該舞廳V17包廂內，雙方有發生打鬥，約同日5點29分許，被告與戊○○、己○○3人一同離開包廂，駕車離開舞廳等節，為被告所不爭執。核與案發現場「大帝國舞廳」監視錄影器翻拍照片所示，當日上午5點26分55秒時，被告、己○○2人於進入包廂前，行經包廂外走廊，同日上午5點29分48秒，被告、己○○及戊○○3人一同走出包廂，行經包廂外走廊之相片2張相符（見警卷第40、41頁）。而該2張相片所示，於進入包廂前在走廊之人，穿紅衣服者為己○○，穿藍色上衣者為被告，於出包廂後在走廊之人，穿紅衣服者為己○○，在後方穿藍色上衣者，分別為被告及戊○○等人，亦據證人庚○○（見95年度偵字第2051號第40頁筆錄）、 林咏樺 （見95年度偵字第卷第57頁筆錄）、陳東隆（見警卷第14頁筆錄）指認無誤。
是被告與己○○從進入包廂至一同步出包廂，前後時間係於該日上午5點27分至5點29分之不足3分鐘之時間，堪予認定。而被告當日所以由「香水酒店」至「大帝國舞廳」，係其所述係因：己○○叫我開車載他去的，到「大帝國舞廳」後，己○○又叫我留下來等他等語（本院卷第95頁）。
㈤證人丁○○於警詢中證稱：「有2名男子進入包廂找戊○○
，並動手毆打庚○○、丙○○」等語（見警卷第85頁），證人辛○○亦證稱：「當時包廂內是3人打3人，叫小董的從人家背上搶下槍，3人就互打，當時有人拿碟子，有人拿酒瓶。現場很亂」（見95年度偵緝字第1886號卷第17筆錄），「當時董哥以槍托重擊張簡文堯頭部好幾下，此時雙方其他
4人（指庚○○、丙○○、己○○及被告）亦持酒瓶、杯子等物打了起來」（見原審卷第80頁、警卷第94頁）等情，核與證人甲○○於偵查中證稱：「小董打完架後3人一起走的」（見95年度偵字第2051號卷第51頁筆錄）等情，及同日上午5點29分48秒，被告、己○○及戊○○等3人一同走出包廂，行經包廂外走廊之相片內容相符（見警卷第41頁），是被告於進入包廂內有參與互毆傷害一情，堪以認定。而被告所以會至案發包廂，依其所述是因「有人來叫阿牛（指己○○），阿牛衝上去就叫我跟他上去」等語（95年度偵緝字第1886號卷第18頁），及參酌前開證人陳述及監視錄影，顯見當時係因戊○○與被害人張簡文堯等方面之人發生衝突，被告因而與己○○同往V17包廂，並在該包廂內會同戊○○與陂害人張簡文堯等方面人員互毆。
㈥案發現場除張簡文堯自黑色背包內取出之槍枝外，究竟有無
出現第2把槍枝？證人丙○○於偵查中雖證稱：現場衝突時，有看到戊○○的1個小弟拿槍衝過來，該小弟即是翻拍相片中穿紅衣服之人（即己○○）（見95年度偵緝字第1886號卷第51頁筆錄）等語。惟依證人即大帝國舞廳服務生辛○○證稱：「案發當日5時許，舞廳營業時間快結束了，V17包廂的客人尚未結束消費，我就拿該包廂內客人綽號『董哥』所寄放託公司泊車之鑰匙至該包廂欲交給『董哥』。到該包廂時我聽到裡面客人在講：你東西比我（指你以槍指著我）等語，門外圍著公司少爺在觀看，我便跟著站在外面，此時突然我後方出現2名不認識的年輕人進入該包廂，此時我看見該2名年輕人與『董哥』站一排並與張簡文堯及其友人2名對峙。『董哥』趁與張簡文堯對話他不注意時，雙手拉扯張簡文堯身上斜背之黑色背包，背包掉落至站在『董哥』身旁之年輕人，該名年輕人撿起背包，『董哥』叫該名年輕人將背包內『東西拿出來』，於是該名年輕人從該背包內拿出一把黑色手槍，我才知道原來『董哥』所指的東西是槍。該名年輕人將槍交給『董哥』後，『董哥』以槍托由上而下重擊張簡文堯的頭部好幾下，張簡文堯受擊後不支倒地，此時雙方其他4人亦持酒瓶、杯子等物打了起來。董哥見張簡文堯倒地後，又轉身持槍托繼續攻擊其他人，約過4-5分鐘，張簡文堯倒在入門中間之沙發上，其中1人倒在另張沙發上，另1人倒在地上，『董哥』見狀後又持一圓形硬物攻擊張簡文堯頭部3-4下，才將凶器丟在地上，與其他2人一同離開該包廂並向站在門口發呆的我取走車鑰匙後離去。當時現場很亂，我沒有聽到有人開槍」（原審卷第79頁，警卷第93-96頁）；證人即大帝國舞廳經理丁○○到院證稱：「我當時在包廂內有看到戊○○去搶死者的背包，當時死者是側背，『小董』搶下袋子後，從袋子裡拿出一把槍出來，就拿槍敲死者的頭一下，這時我去制止，同時割傷腳，整個過程中我只看到這一把槍，沒有其它第二把槍。我看到他敲頭頂一下，當時死者是站著，他從上而下敲下，於是我上前去制止，我就採到玻璃流血後，我就退出包廂。當時沒有聽到槍聲，當時包廂沒有音樂，但現場很吵雜」（見原審卷第38－44頁）等情觀之，本案被告與己○○進入包廂內不到3分鐘之時間，係發生戊○○搶下被害人身上背包，並自該背包內取出槍枝，並持之擊毆擊被害人張簡文堯，並未發現有第2把槍枝，且上開證人之證詞，核與現場扣案槍彈經鑑驗：「1.扣案槍枝（槍枝管制編號0000000000）若握把未斷裂且機械性能良好、擊發功能正常，應可供擊發適用子彈使用，認具有殺傷力。2.扣案子彈3顆（分別為直徑8.7mm金屬彈頭之土造子彈1顆及口徑9mm之制式子彈2顆），雖其彈頭直徑略有不同，惟其差異不大，經實際裝填扣案槍枝之槍管，均可裝填於槍管之彈室內，適合扣案槍枝使用」等情相符（內政部警政署刑事警察局97年3月28日刑鑑字第0970028807號函，原審卷第129至131頁）。又經本院將扣案之槍枝送憲兵司令部鑑識中心鑑定是否有射擊殘跡結果，亦認「損壞槍枝槍身處（含槍身左右兩側）及損壞槍枝槍管內部位，均檢出鉛－銻－鋇等元素組合，而有「射擊殘跡」，有該中心98年2月19日憲直刑鑑字第0980000293號鑑定書可參（本院卷第45頁），是依上開證據資料，案發現場應只有出現被害人張簡文堯攜帶至現場之扣案槍彈，堪予認定。公訴人認被告與戊○○、己○○共同持另具殺傷力之改造手槍1枝，朝被害人張簡文堯頭部射擊，與上開證據不符，尚難採認。
㈦又戊○○與被害人張簡文堯等人在「香水酒店」談判時，被
告即已在場，其後，戊○○與被害人張簡文堯等人改至「大帝國舞廳」繼續談判時，被告亦有在場；業經敘明如前，嗣戊○○與被害人張簡文堯等人在「大帝國舞廳」V17發生爭執，被告即與己○○趕至該包廂內，足見其與戊○○間之關係甚為密切，在場擔任助勢及保鑣角色，堪以認定。且證人辛○○亦證稱：「當時包廂內是3人打3人，叫小董的從人家背上搶下槍，3人就互打，當時有人拿碟子，有人拿酒瓶。現場很亂」（見95年度偵緝字第1886號卷第17筆錄），足見於被告進入包廂後，戊○○始將張簡文堯之槍枝搶下，並再行互毆，當時戊○○又有叫己○○將槍枝拿給他，亦經證人辛○○證述如前，則當時被告既已在場，自已目睹知悉其事，而其進入V17包廂至其離開之時間，不過短短數分鍾，復觀其於案發後，與戊○○及己○○等人同時自V17包廂內離開，並由其開車載戊○○及己○○離開，則被告與戊○○及己○○間，就上開殺人犯行，應有犯意之聯絡與行為之分擔，可以認定。
㈧綜上所述，被告所辯不足採信。本件事證明確，被告犯行可以認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，若干法律已有變更，茲分述如下：
㈠刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上，修正後規則為新台幣一千元以上，自以舊刑法對被告有利。
㈡刑法第55條關於牽連犯之規定已經刪除，而本件如適用牽連
犯規定，被告之多次犯罪行為，係從一重處斷，如依修正後規定，則係數罪併罰，可見修正後規定顯然對被告不利，是本件依前述規定仍應適用有利於被告之行為時法律，即仍有牽連犯適用。
㈢綜上所述，本件前開法律修正部分，經綜合比較結果，均應
適用修正前規定。又刑法第28條關於共同正犯之規定，雖亦有修正，但因其適用結果，對被告不生影響，應逕行適用新法，附此敘明。
四、核被告所為，係犯犯刑法第271條第1項殺人罪及槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項持有改造手搶、子彈之罪。其與戊○○與己○○間，就上開犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，皆為共同正犯。其以一行為犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項持有改造手搶、子彈之罪，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪處斷。所犯刑法第271條第1項殺人罪及槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項二罪間，具有方法與結果之牽連關係，應從一重之刑法第271條第1項殺人罪處斷。
五、原審未予詳察而為被告無罪之諭知，自有不當。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌本件是被害人張簡文堯先以槍枝抵住戊○○致引發被告等人之殺機，其行為對於社會秩序之危害程度，及犯後迄未與被害人家屬和解等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。至扣案之槍枝被告雖曾以殺人，但該槍枝及子彈並非被告所有，而係被害人張簡文堯持有之物，且被告於犯案後，復將之棄置現場，顯見並無持繼續持有之意思，且其中之槍枝依其現狀，已非違禁物，依法不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、第271條第1項、第55條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國98年5月27日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃憲文法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年5月27日
書記官林家煜附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。