裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上易字第301號刑事判決
裁判日期：民國98年05月27日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上易字第301號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○
丙○○乙○○上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院97年度易字第785號中華民國98年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第28119號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣貳仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、丁○○曾因違反水土保持法案件，經最高法院91年台上字第6819號判處有期徒刑10月確定，於民國（下同）93年12月9日入監服刑，94年9月30日執行完畢，詎仍不知悔改。基於意圖為自己不法所有之犯意，明知已無清償能力及已於95年11月6日將其子丙○○（經本院判決無罪）所有之橙園餐飲企業行及其女乙○○（經本院判決無罪）所有之山點水庭園咖啡2間店之經營權，提供與戊○○、庚○○作為借款新臺幣（下同）200萬元之擔保，並約定屆期未依約清償，即須將上開2間店之經營權及設備歸戊○○、庚○○所有，竟隱瞞上開事實，於95年11月9日，向甲○○借款200萬元，約定利息2分、每百萬元可自山點水庭園咖啡分紅2萬元、96年2月24日先償還100萬元、96年3月起，按每月2期償還本金10萬元及未清償本金部分之利息，並訛稱願提供山點水庭園咖啡及橙園餐飲企業行之經營權為借款擔保，若無法按時償還債務，由甲○○無條件取得前開事業之經營權，而對於向甲○○借款之前，曾以上開店面之經營權供作擔保向戊○○、庚○○借款之與締約有關重要之事實，隱瞞未予告知，傳遞與事實不符合之資訊，使甲○○陷於錯誤，誤信可「無條件」（即無須與他人分享經營權）取得上開店面之經營權，乃交付扣除利息及紅利後之176萬元予丁○○，而向甲○○詐得上開金錢。嗣因還款期限屆至，丁○○未依約還款，並再與甲○○訂立清償欠款協議書，表明願將上開2家店之營利事業登記證正本及印鑑交給甲○○，並不得變動生財器具，事後經甲○○查明，始知丁○○再於95年12月8日以提供上開2間店面之經營權為借款擔保之方式，向 利欣慧 借款500萬元，且已於96年3月10日將上開店面經營權讓渡予利欣慧，甲○○至此始知受騙。
二、案經甲○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同第159條之5第1項規定明確。查本案所引用之證據資料（詳後引證據），其中原屬傳聞證據部分，因被告等及辯護人、檢察官均同意作為證據使用，本院審酌該證據作成之情況，並無不當，認以之作為證據，應屬適當，均有證據能力。
貳、撤銷改判部分（即被告丁○○部分）：
一、訊據被告丁○○固坦認於95年11月9日向告訴人借款200萬元，並提供橙園餐飲企業行、山點水庭園咖啡之經營權作為擔保之事實，惟否認有上開詐欺取財犯行，辯稱：伊為橙園餐飲企業行、山點水庭園咖啡之實際負責人，伊雖於95年11月6日向戊○○借款200萬元，但因戊○○智能略有障礙，均由庚○○出面與戊○○共同處理，戊○○以其名下土地向他人借款後，於95年11月6日以戊○○名義匯款155萬元給伊，其餘45萬元則作為利息之預扣，但當時並無與戊○○、庚○○等約定要提供上開2家店之經營權作為擔保，嗣伊於95年11月9日向告訴人借款當時，告訴人率先要求以橙園餐飲企業行、山點水庭園咖啡之經營權作為擔保，之後庚○○、戊○○等人才於96年1、2月間提出相同之要求，並要伊簽立內容記載以橙園餐飲企業行、山點水庭園咖啡經營權作為借款擔保之切結書（下稱95年11月6日切結書）及借據（下稱95年11月6日借據），是在庚○○之要求下，伊才將該切結書、借據之日期書寫為95年11月6日借款之日，並交予被告丙○○、乙○○及其另一子 李佳宸 在上簽名擔任借款人，所以上開95年11月6日切結書、95年11月6日借據並非於95年11月6日填寫，而均係事後補作並倒填日期，伊與被告丙○○、乙○○在向告訴人借款時，上開2家店並無重複提供與戊○○作為擔保之情事，另案外人利欣慧之前已陸續貸與伊款項多次，伊均未提供上開2間店面經營權作為擔保，是在與告訴人簽立協議書後，利欣慧始提出相同要求，並於95年12月8日要伊補簽提供上開2家店之經營權作為借款擔保之借貸契約書（下稱95年12月8日借貸契約書），本件實係告訴人與庚○○、戊○○、利欣慧等人聯合串謀，要伊簽下提供相同擔保條件之借款文件，以共同頂下伊所經營之上開2家店，且告訴人向伊借款時，伊雖有資金週轉之需求，但經營狀況尚佳，伊並無何詐欺行為云云。
二、經查：
（一）被告丙○○、乙○○分別為橙園餐飲企業行、山點水庭園咖啡之登記負責人，然實際經營者均為其2人之父親即被告丁○○，且告訴人經友人 陳秋富 之介紹前往山點水庭園咖啡用餐，而認識被告丁○○，因被告丁○○經營上開2家店有資金周轉需求，乃由被告丁○○與告訴人洽談借款細節，嗣於95年11月9日，告訴人委請代書 李翔 書立「協議書」，內容為：由被告乙○○、丙○○為借款名義人，向告訴人借款200萬元，利息2分，96年2月24日先償還
100萬元，自96年3月起，按每月2期償還本金10萬元及未清償本金部分之利息，並約定提供被告丙○○、乙○○名下橙園餐飲企業行、山點水庭園咖啡之經營權作為借款擔保，若無法按時償還債務，由告訴人無條件取得上開事業之經營權，並由知悉上開借款條件之被告乙○○、丙○○在立協議書人欄簽名，代書李翔在見證人欄簽名蓋章，嗣告訴人實際交付176萬元，預扣利息24萬元，被告乙○○即於95年11月10日簽立面額200萬元之本票擔保等情，業為被告3人自承在卷（他卷第49、50、57頁；原審易卷第65、66頁），並據證人即告訴人甲○○指證明確（原審易卷第65、66頁）；復經證人李翔於偵查中之證述簽定「協議書」之經過暨證人陳秋富於偵查中結證被告丁○○與告訴人相識及洽談借款過程等情在卷（他卷第17、18頁），且有95年11月9日「協議書」、本票、告訴人名下投資理財帳戶存摺交易明細、保單借款約定書、保單貸款審查表各1紙在卷可稽（他卷第4、5頁），此部分事實堪以認定。足證本件借款係由被告丁○○與告訴人接洽，而供擔保之橙園餐飲企業行、山點水庭園咖啡，被告丁○○係實際經營者。
（二）被告丁○○於95年11月9日向告訴人借款前，即已將橙園餐飲企業行、山點水庭園咖啡之經營權提供與戊○○作為借款擔保，此有被告3人所簽立「95年11月6日切結書」
1紙為佐，復觀以該「95年11月6日切結書」內容，記載由戊○○以其所有之坐落苗栗縣○○鄉○○段地號為0000-0000、0000-0000、0000-0000、0000-0000、0000-0
000、0000-00000、0000-0000、0000-0000及0000-0
000號，合計面積37.115㎡之9筆土地（下稱北河段9筆土地）對外借款200萬元，供被告等作為週轉，借款期間為6個月，至遲應於96年4月30日止清償全部貸款利息及所借金額，如違反約定或該土地遭受查封，應負責賠償土地原價值1000萬元並將所經營之山點水庭園咖啡（高雄市○○區○○路61之1號）及高雄縣政府委外經營之鳳凌廣場即橙園餐飲企業行（鳳山市○○街○○○號）之經營權及該設備全部歸戊○○所有等語，並於最末行標明「中華民國95年11月6日」之日期（他卷第14頁）。
（三）證人即甲○○於原審證稱：「（若你知道橙園餐聽企業行、山點水庭園咖啡經營權已經提供給庚○○等人擔保，是否還願意出借176萬元？）不可能。當初被告他們說店都沒有讓給別人˙˙˙」等語（見原審易卷第72頁）。準此，足見告訴人之所以借款給被告丁○○，無非係被告丁○○已提供十足擔保，即橙園餐廳及山點水咖啡之經營權，其始願意借款予被告丁○○；否則，不可能甘冒風險將大筆款項貸予他人，換言之，經營權能否提供無條件之擔保，為本件借款之重要事項，被告丁○○若未為告知、或隱瞞未為告知、甚或讓渡他人，已顯為詐術之施用，使告訴人陷於錯誤而交付金錢，嗣後果給付不能，經告訴人聲請民事執行結果，亦證明事實上無法執行，無法使告訴人之債權獲得滿足，足證被告丁○○借款之初，即無履約之誠意，只打算取得借款據為己用，無意依約還錢，被告丁○○有施用詐術甚明。
（四）被告丁○○雖已前詞置辯。惟：⒈被告丁○○前於95年10月間與證人庚○○、戊○○洽談借
款事宜，並由戊○○以其名下北河段9筆土地設定抵押向案外人 倪其鵬 借款200萬元後，於95年11月6日匯款155萬元至被告乙○○名下帳戶等情，業據被告丁○○ 陳明 在卷，並據證人庚○○於偵查及原審審理中結證屬實（他卷第44頁、原審卷第156、157頁），復有95年11月1日戊○○向倪其鵬借款之借據1紙（原審卷第170頁）、苗栗縣地政事務所民眾閱覽異動索引9份（原審卷第125至14
5頁）、華南商業銀行存款往來明細表1紙（原審卷第57頁）可憑。雖被告丁○○辯稱針對上開借款所簽立之「95年11月6日切結書」、「95年11月6日借據」，係於借款後之96年1、2月間始補簽等情，並經證人即亦在上開文件上簽名之李佳宸（被告丁○○之女）於原審審理中證稱：95年間，其在臺中求學，當時尚在開學期間，被告丁○○至臺中載其返回高雄，當時車上尚有證人庚○○、戊○○，其聽見被告丁○○與證人庚○○、戊○○洽談借款事宜，內容大概是要以戊○○的土地借錢出來給被告丁○○，嗣後於其放寒假期間，證人庚○○持上開「95年11月6日切結書」、「95年11月6日借據」2份文件至山點水庭園咖啡要其簽名，其有注意該文件之日期，並有問證人庚○○，證人庚○○表示沒有關係，只是作為證明而已，其見父親已經簽名，所以就簽名等情（原審卷第201至204頁），則被告丁○○辯稱「95年11月6日切結書」之日期係倒填云云。但此經證人庚○○於偵查及原審審理中證稱：「95年11月6日切結書」係於95年11月6日當日所書立等語（偵卷第44頁、原審卷第159、160頁）。至於證人庚○○於原審審理中就該「95年11月6日切結書」之實際書寫日期，先證稱：該切結書在95年10月份就已經寫好了，當時被告丁○○要交給我，我說等錢借到再說等語（原審卷第160頁）；又證稱：就是95年11月6日當日寫好後由被告丁○○交付，是在被告丁○○拿到錢以後2、3天後交給我等語（原審卷第160頁）；復證稱：被告丁○○自己將「95年11月6日切結書」之內容寫好後才交給我，並未在我面前當場書寫，其收受當時有注意到該切結書所填載之日期與當天實際日期相同，是被告丁○○等人拿到錢之後過2、3天才交付該切結書等語（原審卷第162頁），雖證述內容有簡略不同，但綜觀其真意係指該96年11月6日之切結書，係於96年11月6日時已寫好，上面所立具之日期與96年11月6日相符，但被告丁○○係在收到借款後2、3天才交付該切結書等情，自不能斷章取義而謂證人庚○○證述前後有歧異。況且，衡情上開借款既已於95年11月6日匯款155萬元至乙○○名下帳戶，庚○○豈有可能同意於96年1、2月間始補簽切結書，使借款處於無擔保狀況，而李佳宸為被告丁○○之女，其上開證言難免偏頗，是應以庚○○之證述為可採。況依被告丁○○所辯，其既已於95年10月間與庚○○、戊○○洽談借款事宜，並以上開北河段9筆土地設定抵押，何以向告訴人借款時，不提及此事，亦難自圓其說。
⒉證人己○○於原審審理中雖證稱：山點水庭園咖啡自92年
間至95年間經營情形均很好，之後才因景氣不好而生意變差云云（見原審卷第34頁）。但有如上述，本件告訴人是否願意出借上開款項，在於被告丁○○能否提供橙園餐廳及山點水咖啡之經營權，為無條件之擔保，而不在於被告經營之橙園餐廳及山點水咖啡是否獲利，被告丁○○難執此而為有利之辯解。
⒊又被告丁○○在簽訂本件借款協議後，無法依約於96年2
月24日償還本金100萬元時，雖仍由被告丁○○出面與告訴人協商，並改而約定自96年3月起每週日償還7萬元之方式至全部還清為止，若有違約，任由告訴人向山點水庭園咖啡會計收取營業額，有96年2月24日借據1紙可憑（他卷第6頁）；且告訴人確亦於貸款後，向被告丁○○領取山點水庭園咖啡之營業款項，被告丁○○亦同意告訴人在上開山點水庭園咖啡店內簽帳消費，用以抵償借款本息，固據證人己○○於原屬審理中結證無訛（原審卷第35、
39、51頁）。但按詐欺罪係即成犯，凡意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付時，即構成犯罪。況據告訴人於原審證稱：丁○○除了24萬利息外，拿給我現金約10萬元等情（見原審易卷第53頁、原審卷第33頁），足見被告丁○○上開借據及交還約10萬元現金，亦僅是搪塞告訴人之作為。而上開橙園餐飲企業行亦於96年3月10日出讓於利欣慧，有讓渡書影本在卷可憑（詳他卷第16、17頁），更足證被告丁○○借款之初即有詐欺之犯意。
（五）綜上所述，被告丁○○所辯係事後卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定。
三、核被告丁○○所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。查被告丁○○曾因違反水土保持法案件，經最高院91年台上字第6819號判處有期徒刑10月確定，於93年12月9日入監服刑，94年9月30日執行完畢，有被告前科紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年以內再犯有期徒刑之本案，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審未詳為推求而為被告丁○○無罪之判決，容有未恰，檢察官上訴意旨執此而指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告丁○○部分撤銷改判。爰審酌被告丁○○詐欺之金額，其犯罪之手法，事後償還部分款項，及其犯罪後之態度暨其他一切情狀，量處如主文第二項所示之宣告刑。查被告丁○○犯罪時間在中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑基準日即96年4月24日之前，且合於該條例第2條第1項第3款減刑之規定，爰依法減其宣告刑刑期二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。
參、上訴駁回部分（即被告丙○○、乙○○部分）：
一、公訴意旨略以：被告丙○○、乙○○（原名 李彗慈 ）與其父即被告丁○○（經本院改判有罪），基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，明知已無清償能力及已於95年11月6日將被告丙○○所有之橙園餐飲企業行及被告乙○○所有之山點水庭園咖啡2間店之經營權，提供與戊○○、庚○○作為借款新臺幣（下同）200萬元之擔保，並約定屆期未依約清償，即須將上開2間店之經營權及設備歸 王紹明 、庚○○所有，竟隱瞞上開事實，於95年11月9日，共同向告訴人甲○○借款200萬元，約定利息2分、每百萬元可自山點水庭園咖啡分紅2萬元、96年2月24日先償還100萬元、96年3月起，按每月2期償還本金10萬元及未清償本金部分之利息，並訛稱願提供山點水庭園咖啡及橙園餐飲企業行之經營權為借款擔保，若無法按時償還債務，由告訴人無條件取得前開事業之經營權，而對於向告訴人借款之前，曾以上開店面之經營權供作擔保向戊○○、庚○○借款之與締約有關重要之事實，隱瞞未予告知，傳遞與事實不符合之資訊，使告訴人陷於錯誤，誤信可「無條件」（即無須與他人分享經營權）取得上開店面之經營權，乃交付扣除利息及紅利後之176萬元予被告等，而向告訴人詐得上開金錢。嗣因還款期限屆至，被告等均未依約還款，並再與告訴人訂立清償欠款協議書，表明願將上開2家店之營利事業登記證正本及印鑑交給告訴人，並不得變動生財器具，事後經告訴人查明，始知被告等人再於95年12月8日以提供上開2間店面之經營權為借款擔保之方式，向利欣慧借款500萬元，且已於96年3月10日將上開店面經營權讓渡予利欣慧，告訴人至此始知受騙。因認被告丙○○、乙○○共同涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第301條第1項分別定有明文。訊據被告等固均坦認於95年11月9日向告訴人借款200萬元，並提供橙園餐飲企業行、山點水庭園咖啡之經營權作為擔保等情（原審易卷第66頁、原審卷第43頁），惟均堅決否認有何詐欺取財犯行，被告丙○○辯稱：伊為橙園餐飲企業行之名義負責人，實際經營者為被告丁○○，本件向告訴人借款之經過，由被告丁○○洽談，細節伊不清楚，伊僅是出面簽約，因為橙園餐飲企業行登記於伊名下云云。被告乙○○辯稱：係被告丁○○與告訴人洽談借款事宜，伊事後才在本案協議書上簽名，是告訴人說要提供上開2家店之經營權作擔保，利欣慧部分也是在借款後要求補簽以該2家店之經營權作借款擔保之文件，戊○○、庚○○之借款文件也是事後補簽云云。
三、經查，有如上述，被告丙○○、乙○○固分別為橙園餐飲企業行、山點水庭園咖啡之登記負責人，但實際經營者均為其父親即被告丁○○，且本件借款係由被告丁○○與告訴人洽談借款細節，被告丙○○、乙○○僅因係上開橙園餐飲企業行、山點水庭園咖啡之登記名義負責人，因被告丁○○上開借款，而應被告丁○○之要求，在上開借款協議書上簽名，以上開2店之經營權作為借款擔保，並無確切之證據證明被告丙○○、乙○○有共同參與本借款事宜。此外，復查無其他積極證據足資認定被告丙○○、乙○○有何公訴人所指之詐欺取財犯行，依法自應為被告丙○○、乙○○均無罪之諭知。
四、原審因而為被告丙○○、乙○○為無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨仍認被告丙○○、乙○○犯罪，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第47條第
1項，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第1條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國98年5月27日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國98年5月27日
書記官鄭翠芬附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。