裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第314號刑事判決
裁判日期：民國98年05月27日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第314號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣嘉義戒治所戒治中，暫寄押於
臺灣高雄戒治所）指定辯護人本院公設辯護人 于欣潔 上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1795號中華民國98年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第19954號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○因工作不穩定，缺錢花用，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「 清海 」之成年男子（另由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查中，共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於民國97年7月14日上午5時許，由「清海」持其所有足以對人之生命、身體安全構成威脅，客觀上可供兇器使用之T字型扳手1支，在高雄市○○區○○○街與中山路口前，將丙○○父親所有，由丙○○所使用，停放該處，價值新臺幣36,000元之車號000-000號輕型機車車鎖打開，再由甲○○以其所有並隨身攜帶之鑰匙1支發動該機車後，騎乘該車附載「清海」離開現場，而共同竊取該機車得手。適丙○○及其友人乙○○當場發覺，乙○○乃駕駛汽車搭載丙○○追趕甲○○騎乘之上開贓車，在高雄市○○區○○○路10之4號前擋下甲○○，欲合力逮捕甲○○而與甲○○發生扭打，在一旁之「清海」見狀，旋即將上開T字型扳手隨手丟棄在地上而趁機逃逸。甲○○為免遭逮捕送警究辦，竟又分別另萌傷害丙○○、乙○○之犯意，先暗地拾起「清海」遺留在現場之T字型扳手後，向丙○○、乙○○假裝求饒，再趁丙○○、乙○○一時疏懈之際，持上開T字型扳手先後分別向丙○○、乙○○揮刺，以利其逃離現場，致丙○○受有左上臂破皮4公分×0.5公分之傷害，乙○○則受有右乳下內側7公分處穿刺傷4公分×0.8公分之傷害。因丙○○、乙○○年輕力壯，身形魁梧，雖遭甲○○持T字型扳手刺傷，然未達難以抗拒之程度，2人仍繼續合力將甲○○制伏，並報警處理，嗣經警趕至現場，當場扣得上開T字型扳手、鑰匙各1支，而查悉上情。
二、案經丙○○、乙○○訴由高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時已表示對於本案傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第34頁），依刑事訴訟法第159條之5之規定，檢察官、被告及辯護人已同意本案傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、實體方面
一、訊據被告坦承有與「清海」共同意圖為自己不法所有，由「清海」持該T字型扳手打開該機車車鎖，再由伊以鑰匙發動機車，而共同竊取該機車得逞之事實，惟矢口否認有何強盜及傷害之犯行，辯稱：伊係在脫逃過程中撿起「清海」掉落之該扳手，才不小心劃傷丙○○、乙○○，並無強盜及傷害犯意等語。辯護意旨則以：準強盜罪係以難以抗拒為要件，惟本件被告所為尚未達此程度，自難論以準強盜罪等語。經查：
㈠被告與「清海」共同竊取上開機車之事實，業據被告坦承不
諱，核與證人即告訴人乙○○於警詢及偵查中證稱：伊於97年7月14日上午5時40分許，發現被告要偷丙○○上開機車，後面還附載一個人要離開，伊便駕駛汽車搭載丙○○去追被告，攔下被告後，為逮捕被告而與被告發生扭打，但被告附載的那個人趁機逃跑，扭打過程中被告先假裝求饒，然後突然以該T字型扳手刺伊腹部一下，與刺丙○○左手一下，當時伊還不覺得痛，與丙○○也都還可以抵抗，就繼續合力制伏被告，並且報警，直到警察趕至現場等語（見警卷第9至10頁，偵卷第27至30頁、第48至49頁）；證人即告訴人丙○○於警詢及偵查中證稱：伊於97年7月14日上午5時40分許，發現被告及另一名男子將伊父親所有之上開機車騎走，伊與乙○○就在後面追，另一名男子先行逃逸，在合力逮捕被告過程中，被告先假裝求饒，然後趁機持該T字型扳手刺傷乙○○腹部及伊左手臂後，欲逃離現場，但跑沒有多遠就被伊與乙○○制伏等語相符（見警卷第7至8頁，偵卷第29至30頁）。觀諸上開證人所為證述，均已就被告與綽號「清海」之男子，於何時、何地、如何竊取告訴人丙○○所使用該機車之情形，與逮捕被告過程中遭被告以該扳手刺傷之過程證述綦詳，且證述情節互核一致，尚無矛盾齟齬之處。此外，復有阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院97年7月28日阮醫教字第0970000352號函所附乙○○傷口照片1張及乙○○急診病歷1份、阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院於97年7月14日乙○○診斷證明書、住院單各1紙、高雄市政府警察局新興分局97年7月24日專案查訪表紀錄2紙、照片3張、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙、蒐證照片20張、贓物認領保管單、邱綜合醫院97年7月14日丙○○驗傷診斷書、SB5-961號機車車籍資料查詢資料各1紙附卷可稽（見警卷第12至27頁，偵卷第19至25頁、第50至53頁），並有T字型扳手、鑰匙各1支扣案可資佐證。綜上所述，被告就竊盜犯行所為上開任意性之自白，既有上揭證據可佐，核與事實相符，自可採為論科之依據，是此部分事證已臻明確，被告竊盜之犯行堪以認定，應予依法論科。
㈡被告雖以前詞否認傷害犯行，惟查，本件被告竊盜得逞後，
騎乘贓車附載「清海」離開之際，告訴人乙○○駕駛汽車搭載告訴人丙○○追趕並阻擋其離去，而與被告發生扭打，被告先假裝求饒，再趁告訴人2人一時疏懈之際，持「清海」所有之T字型扳手刺傷告訴人2人，告訴人乙○○更當場流血染紅其上衣等事實，業據證人即告訴人丙○○、乙○○2人於警詢及偵查中證述綦詳，已如前述。又該T字型扳手經原審當庭勘驗結果為「握柄部分係以橡膠製成，長約9公分，寬與厚度各約2公分，握柄部分係四方形狀柱體，連接處柄與金屬處為有凸1塊長度約2公分，直徑約1.8公分的圓柱體，中間嵌入1支鐵柱之磨成細長型之鐵製錐心，長度約9公分，已磨成狹長的細針狀，末端已磨平為一字型」，有原審98年1月8日勘驗筆錄在卷可稽。衡諸常情，告訴人2人既已因被告求饒而未持續與被告扭打，被告當不致因手持該T字型扳手而無意間刺傷告訴人，然告訴人竟分別遭被告以該扳手刺傷，是被告所辯係不小心劃到乙節，已難採信。又該T字型扳手末端既已磨平，若非刻意持以揮刺，當無法輕易穿刺物品，倘如其所辯係不小心劃到告訴人2人，則告訴人2人頂多僅受有輕微擦傷，何以告訴人丙○○左上臂受有破皮4公分×0.5公分傷害，乙○○右乳下內側7公分處在有上衣之遮蔽保護下仍受有4公分×0.8公分之穿刺傷害，並當場流血染紅該上衣？是被告所辯實與常理有違，難以採信。足見被告確係於與「清海」共同竊盜機車得手後，逸出與「清海」之竊盜犯意聯絡，分別另萌傷害告訴人2人之犯意，持「清海」所有之T字型扳手分別刺傷告訴人2人，致使告訴人2人受有前述傷害，此部分之事證亦臻明確，被告分別傷害告訴人之犯行均堪認定。
二、按刑法第329條「準強盜犯」之規定旨在以刑罰之手段，保障人民之身體自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害，以實現憲法第8條、第22條及第15條規定之意旨。立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證3種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰。至於僅將上開情形之竊盜罪與搶奪罪擬制為強盜罪，乃因其他財產犯罪，其取財行為與強暴、脅迫行為間鮮有時空之緊密連接關係，故上開規定尚未逾越立法者合理之自由形成範圍，難謂係就相同事物為不合理之差別對待。然經該規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，其取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪之故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；且雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院大法官會議釋字第630號解釋意旨、最高法院96年度台上字第6918號判決意旨參照）。準此，行為人於行竊之時或行為完成後，縱有防護贓物或脫免逮捕而當場施以強暴、脅迫之行為，若其主觀上並無與強盜行為人之主觀不法相當，或其所施用之強暴、脅迫等行為，尚未達於使人難以抗拒之程度，即不得以刑法第329條之準強盜罪相繩。查本件被告係因告訴人2人欲合力逮捕之，而以該T字型扳手刺傷告訴人2人之強暴方式來抵擋逮捕行為，故被告上開行為雖屬「脫免逮捕」之行為，然被告此項行為之目的僅在避免被告訴人2人抓住，並欲伺機逃離現場，足見被告上開行為僅係出於脫免逮捕意思之行為，並非積極地意在壓制告訴人2人之自由意思。且告訴人丙○○、乙○○2人均係69年0出生之成年男子，年輕力壯，其中告訴人乙○○更是身高178公分、體重92公斤，身形魁梧之男子，有前開阮綜合醫院病歷、邱綜合醫院驗傷診斷書各1份在卷可稽，依一般經驗法則，告訴人2人聯手逮捕被告，勢已取得優勢地位，客觀上尚難認渠等之自由意思已受限於被告之壓制而達到難以抗拒之程度。再者，告訴人2人雖遭被告持T字型扳手分別刺傷，然告訴人2人遭刺傷後仍可抵抗，尚未達不能抗拒之程度，且告訴人2人不顧傷勢持續追逐並趕上逃跑之被告，仍然繼續合力逮捕被告而將被告制伏，直到警察趕往現場等情，業據證人即告訴人2人於警詢及偵查中證述綦詳（見警卷第7至10頁，偵卷第27至30頁、第48至49頁），足見告訴人2人當時主觀上並未因被告之強暴行為而不敢抵抗，客觀上仍然持續逮捕並壓制被告，甚為明灼。揆諸上開解釋及最高法院判決意旨，本件被告行為尚與刑法第329條、第330條加重準強盜罪之構成要件有間，自不得以加重準強盜罪之刑責相繩。
三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，包括美工刀、剪刀、螺絲起子、鉗子等物，且只須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨可資參照）。查本件被告共同犯加重竊盜時，共犯「清海」所攜帶之T字型扳手1支，係一橡膠握柄嵌入鐵柱磨成細長型之鐵製錐心金屬物品，已如前述，是可供握住該握柄持以對他人生命、身體安全構成威脅，且已實際上造成告訴人2人受有前開傷害，故T字型扳手自屬上揭所稱之兇器無訛。是核被告與「清海」共同持T字型扳手竊取機車之行為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；被告於與「清海」共同竊盜機車得手後，逸出與「清海」之犯意聯絡，分別另萌傷害告訴人2人之犯意，持「清海」所有之T字型扳手分別刺傷告訴人2人，致使告訴人2人受有前述傷害之行為，係單獨犯刑法第277條第1項之普通傷害罪2罪。被告就加重竊盜罪部分，與「清海」有犯意聯絡及行為分擔，爰依刑法第28條規定論以共同正犯。被告所犯加重竊盜罪1罪及普通傷害罪2罪，分別係出於不同行為，侵害不同被害人之身體法益，顯見犯意各別、行為互異，爰予分論併罰。公訴意旨認被告所為係犯刑法第329條、第330條之準加重強盜罪，尚有未恰，惟其社會基本事實既屬同一，本院自得予以審理，並依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。
四、原審以被告所犯加重竊盜1罪、普通傷害2罪，罪證明確，因而依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第321條第1項第3款、第277條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款、刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告年輕力壯，竟不思以正當方式取得財物，反圖私慾而攜帶兇器竊取財物，復為脫免逮捕，另為傷害犯行，侵害法益程度非輕，且對他人生命、身體有相當之危險性，於社會治安危害重大，迄未尚未與告訴人和解，惟其犯後坦承部分犯行，態度尚可，及其犯罪動機、目的、手段、智識程度、所竊取之機車業由告訴人丙○○領回，及被害人乙○○、丙○○之傷勢程度等一切情狀，爰就加重竊盜部分量處有期徒刑1年，就傷害告訴人丙○○部分量處有期徒刑3月，就傷害告訴人乙○○部分量處有期徒刑5月，並定其應執行刑為有期徒刑1年6月。並說明扣案之鑰匙1支係被告所有，扣案之T字型扳手1支則係共同被告「清海」所有，然上開鑰匙及T字型扳手各1支均係供被告與「清海」共同犯本件加重竊盜罪所用之物乙節，業據被告供承在卷，爰依共犯責任共同原則（最高法院94年度台上字第7421號判決意旨參照），依刑法第38條第1項第2款之規定，將上開鑰匙及T字型扳手各1支予以宣告沒收。至傷害犯行係被告另行起意，已逸出與「清海」共同竊盜之犯意聯絡，是被告雖持該T字型扳手揮刺告訴人2人成傷，然該扳手既屬「清海」所有，非被告所有，自不得在被告傷害罪之主文項下予以宣告沒收。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，檢察官上訴意旨認被告係犯加重準強盜罪，且原判決量刑過輕，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國98年5月27日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官陳明富法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中華民國98年5月27日
書記官黃富美附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。