裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第515號刑事判決
裁判日期：民國98年05月27日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第515號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（現於台灣高雄看守所羈押中）指定辯護人本院公設辯護人 于欣潔 上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1928號中華民國98年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第34278號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯夜間侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月。
事實
一、甲○○前有多次竊盜前科，最近一次經臺灣高雄地方法院以
97年簡字第540號判處有期徒刑4月確定，於97年9月15日執行完畢。甲○○意圖為自己不法之所有，於民國97年12月8日凌晨2時許之夜間，侵入 王淑惠 高雄縣路○鄉○○村○○路○○○巷○號住處，其為避免所穿著之拖鞋發生聲響，引起他人注意，乃將所穿著之拖鞋置於王宅屋外，赤腳進入屋內竊取現金新臺幣（下同）268元、美金1元及新光人壽保險股份有限公司支票1張（面額26,390元、支票號碼：PX000000
0號）等物得手，並將之放入其夾克右邊口袋內，繼續翻箱倒櫃著手竊取其他財物之際，適王淑惠之女兒乙○○及其男友丙○○外出吃消夜返家，乙○○進入屋內撞見甲○○在其住處客廳翻箱倒櫃找尋財物，甲○○察覺有人入內後即欲轉身逃出屋外，乙○○立即以雙手抓住甲○○欲逮捕之，詎甲○○見事機敗露，為脫免逮捕，以左手反抓住乙○○頭髮，右手毆打乙○○頭部，並以雙手勒住乙○○頸部，至使乙○○鬆開雙手，惟未達不能或難以抗拒之程度。甲○○趁隙逃出屋外，乙○○隨即從屋內衝出，因甲○○未及穿著拖鞋即跑出屋外巷內，腳底遭巷內道路碎石扎刺而驟停，旋遭自後追趕之乙○○追上抓住，甲○○見狀即以左手抓住乙○○頭髮，以右手毆打乙○○頭部，並勒住乙○○頸部，而亟欲脫免逮捕，乙○○斯時大喊呼叫在屋外之男友丙○○抓小偷，丙○○旋即跑過來，卻因一時情急跌倒，而與乙○○合力將甲○○壓制在地，乙○○因而受有右手腕挫傷及左膝挫傷之傷害（傷害部分未據乙○○告訴），丙○○亦因自己不慎跌倒而受有右足踝骨折及右足挫傷之傷害。嗣王淑惠撥打電話報警處理，附近鄰居亦聞聲趕來幫忙，經到場員警、附近鄰居及乙○○、丙○○等人合力逮捕甲○○，而查悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局湖內分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時已表示對於全案傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第41至42頁），依刑事訴訟法第159條之5之規定，檢察官、被告及辯護人已同意本案傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）坦承於上開時、地，侵入被害人王淑惠住處竊取上開財物得手，並與乙○○、丙○○發生扭打，並造成乙○○受有上開傷害之事實，惟矢口否認有何強盜犯行，辯稱：伊在屋內行竊遭乙○○發現後，即掙脫乙○○之阻擋而逃至屋外，惟跑出去幾十步即遭乙○○抓到，伊在屋內時僅係用手推開乙○○，並未勒住她的頸部等語。辯護人則辯稱：被告逃跑時，雖與乙○○、丙○○發生肢體衝突，然尚未達使被害人2人難以抗拒之程度，核與刑法第329條準強盜罪之構成要件不符等語。經查：
㈠被告於上開時、地侵入被害人王淑惠住處竊取上開財物得手
之事實，業據被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第6至7頁，偵卷第4頁、第17至18頁，原審聲羈卷第4至5頁，原審卷第10、22頁、第77至79頁、本院卷第40、56頁），核與證人即被害人王淑惠、乙○○、丙○○證述情節相符（見警卷第9至10頁、第12至17頁，偵卷第
15至18頁，原審卷第62至72頁），復有高雄縣政府警察局湖內分局扣押筆錄、贓物認領保管單各1份、蒐證照片7張、高雄縣立岡山醫院診斷證明書2紙附卷可稽（見警卷第18至21頁、第28至29頁、第31至32頁）。綜上所述，被告就竊盜犯行所為上開任意性之自白，既有上揭證據可佐，核與事實相符，自可採為論科之依據，是此部分事證已臻明確，被告竊盜之犯行堪以認定，應予依法論科。
㈡被告於行竊遭乙○○發現後，即轉身逃出屋外，乙○○以雙
手抓住被告欲逮捕之，詎被告見事機敗露，為脫免逮捕，以左手反抓住乙○○頭髮，右手毆打乙○○頭部，再以雙手勒住乙○○頸部，至使乙○○鬆開雙手，被告趁隙逃出屋外，乙○○隨即從屋內衝出，因被告未及穿著拖鞋即跑出屋外巷內，腳底遭巷內道路碎石扎刺而驟停，旋遭自後追趕之乙○○追上抓住，被告見狀即以左手抓住乙○○頭髮，以右手毆打乙○○頭部，並勒住乙○○頸部，而亟欲脫免逮捕，乙○○斯時大喊呼叫在屋外之男友丙○○抓小偷，丙○○旋即跑過來，卻因一時情急跌倒，而與乙○○合力將被告壓制在地等情，業據證人即被害人王淑惠、乙○○、丙○○證述在卷（見警卷第9至10頁、第12至17頁，偵卷第15至18頁，原審卷第62至72頁），復有高雄縣政府警察局湖內分局扣押筆錄、贓物認領保管單各1份、蒐證照片7張、高雄縣立岡山醫院診斷證明書2紙附卷可稽（見警卷第18至21頁、第28至29頁、第31至32頁），堪認被告竊取上開財物後，於脫逃之際，為避免逮捕，確有對被害人乙○○施以上開強暴行為甚明，茲有疑義者，乃被告之上開強暴行為是否已達使被害人乙○○難以抗拒之程度。查：
⒈按刑法第329條「準強盜犯」之規定旨在以刑罰之手段，保
障人民之身體自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害，以實現憲法第8條、第22條及第15條規定之意旨。立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證3種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰。至於僅將上開情形之竊盜罪與搶奪罪擬制為強盜罪，乃因其他財產犯罪，其取財行為與強暴、脅迫行為間鮮有時空之緊密連接關係，故上開規定尚未逾越立法者合理之自由形成範圍，難謂係就相同事物為不合理之差別對待。然經該規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，其取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪之故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；且雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院大法官會議釋字第630號解釋意旨、最高法院96年度台上字第6918號判決意旨參照）。準此，行為人於行竊之時或行為完成後，縱有防護贓物或脫免逮捕而當場施以強暴、脅迫之行為，若其主觀上並無與強盜行為人之主觀不法相當，或其所施用之強暴、脅迫等行為，尚未達於使人難以抗拒之程度，即不得以刑法第329條之準強盜罪相繩。
⒉證人即被害人乙○○雖於偵查中證稱：當時我回到家中看到
被告，我問他在幹什麼，他說他在找東西，我就抓住他的肩膀喊小偷，他就雙手勒住我的脖子，我就昏倒了，被告就跑了，可是我又追上他，我就打他，我男朋友丙○○在巷口聽到我的叫聲，就過來與我一起抓住他等語（見偵卷第17頁），於原審審理中證稱：當時我回家進入家門，看到有人影在我母親辦公桌蹲著，我走過去問他是誰，他說找東西，我說你騙人你是小偷，隨即抓住他，他即反手勒住我的脖子，我窒息昏厥過去後他跑出我家，不超過30秒的時間我隨之回神過來跟著跑出去，他在我家巷子口有跌倒，我壓制在他身上打他，他又掐我，而我男朋友丙○○還沒走，在巷子口有看到我們，我叫他過來救我，後來鄰居就出來等語（見原審卷第67至68頁），其於偵查及原審時雖均陳稱其在屋內遭被告勒住頸部而昏倒。然證人即被害人乙○○於案發當日警詢時證稱：當日凌晨我與男朋友丙○○吃完消夜返家時，發現被告在客廳翻箱倒櫃，我問他要幹什麼，被告一聽立刻轉身逃跑，我雙手拉住被告不准他離開，他突然用左手抓住我的頭髮，用右手打我的頭並勒住我頸部，直到我沒有反抗後他才鬆手離開屋內往外跑，我看見他離開立刻再向前追喊追小偷，被告一時情急自己跌倒，我就和丙○○合力將被告壓在地上等語（見警卷第12至13頁），並未提及其在屋內因遭被告勒住頸部而昏倒乙情，是其於偵查及原審時陳稱其在屋內遭被告勒住頸部而昏倒乙情，已有可疑；再參以證人即被害人乙○○於原審審理時復證稱：被告在屋內勒住我時，我不會害怕，我只想要抓住他，且當時我可以抵抗，但他力氣太大，雖然我有抓住他的手也沒辦法，被告跑出去後我隨即醒過來追出去等語（見原審卷第68至69頁）。衡諸常情，倘被害人乙○○在屋內時確遭被告勒住頸部而昏倒，其如何能於不超過30秒的時間隨之回神過來跑出屋外追捕被告，並順利逮捕並壓制被告？職是，被害人乙○○在屋內時雖曾遭被告勒住頸部，然其當時既不會害怕，也可以抵抗，且於被告跑出屋外後隨即追趕出去並抓住被告，足見被害人乙○○在屋內雖曾遭被告勒住頸部，然其僅因而鬆軟雙手，並未昏厥，且被害人乙○○當時主觀上並未因被告之強暴行為而不敢抵抗，客觀上仍然持續追捕並壓制被告，揆諸上開解釋及最高法院判決意旨，被告之強暴行為即未達使被害人乙○○不能或難以抗拒之程度，尚與刑法第329條、第330條加重準強盜罪之構成要件有間，自不得以加重準強盜罪之刑責相繩。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告於夜間侵入住宅竊盜之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按刑法第321條第1項第1款之夜間侵入住宅竊盜罪，其所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言。核被告於夜間侵入被害人王淑惠住宅竊取財物，其所為係犯刑法第321條第
1項第1款之夜間侵入住宅竊盜罪。檢察官認被告所為係犯刑法第329條、第330條第1項加重準強盜罪，尚有未恰，惟其基本社會事實同一，自應由本院變更起訴法條予以審理。被告曾因竊盜案件經臺灣高雄地方法院以97年簡字第540號判處有期徒刑4月確定，於97年9月15日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，本件被告所為係犯刑法第321條第1項第1款之夜間侵入住宅竊盜罪，原判決認被告所為係犯刑法第330條第1項、第329條之加重準強盜罪，尚有未恰。檢察官上訴意旨認原判決量刑過輕，為無理由，被告上訴意旨認其未構成加重準強盜罪，則有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
四、審酌被告有多次竊盜前科，甫因竊盜案於97年9月15日執行完畢出獄，不知悔改，旋於97年12月8日凌晨2時許之夜間，侵入被害人王淑惠上開住處竊取財物，復為脫免逮捕，而造成被害人乙○○受有右手腕挫傷及左膝挫傷之傷害，侵害法益程度非輕，且對他人居家安寧及生命、身體、財產均造成嚴重威脅，對於社會治安危害甚大，惟其犯後坦承竊盜犯行，頗表悔意，態度尚佳，及其犯罪動機、目的、手段、智識程度、所竊取之財物業據被害人王淑惠領回等一切情狀，爰量處有期徒刑2年6月，以資懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第321條第1項第1款、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國98年5月27日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官陳明富法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中華民國98年5月27日
書記官黃富美附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。