臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第767號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第767號刑事判決

裁判日期：民國97年05月06日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第767號上訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
現於臺中監獄上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第3742號中華民國96年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第13061號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○未經許可，轉讓子彈，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣貳萬元，減為有期徒刑伍月，併科罰金新台幣壹萬元，有期徒刑如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○明知具有殺傷力之子彈乃槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物品，未經許可，不得持有、轉讓，竟於民國94年間某日，在不詳地點，以不詳方式，取得具有殺傷力9MM制式子彈1顆後，自斯時持有之，並於94年底某日，在臺中縣太平市○○路之「永新羊肉爐」店旁，將上揭子彈轉贈予 韋廷 琛，嗣於96年5月22日上午7時20分許，持搜索票在 韋延琛 住於臺中縣太平市○○○路○○○巷○○號9樓住處查扣上開具有殺傷力9MM制式子彈1顆，始查獲上情。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件同案被告即證人 韋廷琛 於警詢中之證述，雖屬審判外之陳述，但被告乙○○於歷審審理時均未表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，依上開規定，是其於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，且證人即同案被告韋廷琛上開陳述內容係針對被告乙○○是否未經許可轉讓子彈之事，為證明本案犯罪事實所必要，是其於警詢中之證言自具有證據能力。又本件於原審及本院審理時，除曾訊問被告乙○○對於同案被告韋廷琛之審判外陳述有何意見外，原審法院並已賦予被告乙○○對同案被告韋廷琛對質詰問機會，此時同案被告乙○○於審判外陳述之瑕疵，亦應已治癒，本件同案被告韋廷琛於警詢、偵查或原審本於被告身分所供，及同案被告韋廷琛於原審審理時曾以證人身分到庭陳述，均有筆錄在卷可考。則共同被告韋廷琛於警詢、偵查或原審以被告身分所供，對於被告亦應有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告乙○○雖不否認曾贈與子彈1顆予同案被告韋廷琛，惟矢口否認贈與對方之子彈具有殺傷力，並辯稱：扣案子彈非伊給韋廷琛的那1顆，伊給韋廷琛的是道具彈。當時伊不知道扣案的這顆是實彈，偵查中伊要求看子彈，才知道扣案的不是伊給他的。扣案的半成品都是伊給他的，另外伊還給他1顆類似實彈的子彈，但不是扣案的這顆云云。經查：⑴彰化縣警察局北斗分局警員於96年5月22日上午7時20分許，
持臺灣臺中地方法院核發之搜索票在臺中縣太平市○○○路○○○巷○○號9樓查獲扣具有殺傷力9MM制式子彈1顆，有臺灣臺中地方法院96年度聲搜字第2108號搜索票、彰化縣警察局北斗分局搜索扣押筆錄及扣案制式9MM子彈1顆在卷可稽(見警聲搜卷P112-117)。而上揭扣案制式9MM子彈1顆經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認「送鑑子彈一顆，認係口徑9MM制式子彈，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力」，有該局96年6月26日刑鑑字第0960083555號槍彈鑑定通知書在卷可查(見偵卷P146-149)。
⑵被告乙○○雖否認扣案子彈即為伊贈與被告韋廷琛之子彈云
云。然被告乙○○於檢察官96年7月17日偵訊時對於上開犯罪事實已自白不諱，核與同案被告韋廷琛於偵查中亦陳稱扣案子彈係被告乙○○交給伊等情相符(見偵卷P169-170)，又被告乙○○除不否曾贈與韋廷制式子彈1顆及改造子彈5顆外，並對於當初贈與韋廷琛之物品，復具體供稱制式那顆以300元贈得，且表示其他子彈屬「半成品」，係以250元購得等語（見偵卷P170)，兼以扣案子彈6顆經鑑定結果，除其中1顆乃制式子彈外，其餘5顆經鑑定係不具底火、火藥之半成品，有上開鑑定報告可考等情，本件被告乙○○於偵查中供述所贈與同案韋廷琛之子彈有制式及半成品等情，核與在同案被告韋廷琛住處扣得子彈之內容與狀態亦相吻合；被告乙○○於檢察官96年8月17日訊問時及歷審審理中均辯稱伊給韋廷琛的是道具彈。當時伊不知道扣案的這顆是實彈，偵查中伊要求看子彈，才知道扣案的不是伊給他的云云，然被告乙○○於78年間即有槍砲彈藥刀械管制條例前科，對於子彈並非全然無認識，子彈究為不能填充火藥實心之道具彈，抑或具有殺傷力之制式子彈，差異甚大，被告乙○○多次接觸槍、彈，應非無辨別之能力，如被告乙○○交予被告韋廷琛之子彈係道具彈，被告曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例遭判處徒刑，已知未經許可持有子彈應負相當之刑事責任，豈有可能交付係道具彈卻承係制式子彈之理。況且，被告雖確實於96年8月17日檢察官偵訊時當庭請求查閱扣案子彈相片後，翻異前供稱扣案子彈非伊所有，並辯稱向大德模型玩具店店家買了5顆道具彈，其中1顆外型與實彈很接近，制式子彈係以300元購買，其他的每顆250元買入云云，核與證人即大德模型玩具店負責人 樓禎祥 於偵查中具結證稱：店裡並未販賣制式子彈，裝飾道具價格均一致，一顆都是100多元，一包道具彈計6顆為300多元等語，顯不相符，被告乙○○供稱子彈購買來源及價格，自難採信為真正。再依卷附扣案子彈照片所示（見偵卷P148），照片二、三之扣案制式子彈與照片五、六之不具殺傷力之道具彈外觀明顯有所不同，照片二中之子彈彈頭部分明顯較為尖銳與光滑，照片三中之子彈底部有烙碼，照片五之不具殺傷力子彈顏色較為暗陳，照片六之子彈底部無烙碼，彈底與照片三之子彈明顯差距甚大，顯然相當容易區別，再佐以被告乙○○上開供稱當初贈與韋廷琛之子彈，其中1顆與實彈很接近之制式子彈，其餘係半成品等語，益徵被告乙○○對於子彈外型及有無填充火藥等半成品與否等，甚為明瞭。被告乙○○既有因槍砲彈藥刀械管制條例遭判刑入獄之前科，理當知悉檢察官於96年7月17日訊問扣案子彈，其中制式子彈1顆是否伊贈與韋廷琛時，所詢問之制式子彈，係針對有殺傷力之子彈來源而為訊問，並無向被告乙○○詢問韋廷琛持有不具殺傷力子彈來源之必要之可能，被告乙○○對於贈與他人之數顆子彈外型既能加以區辨，且亦明瞭持有或轉讓具殺傷力之子彈係觸法情事，於96年7月17日檢察官訊問扣案韋廷琛持有之制式子彈1顆是否伊所贈與時，既已自白在卷，核與證人韋廷琛供述內容相符，並有鑑定報告為憑，堪認被告乙○○上開自白與事實相符，至於其於96年8月17日訊問時翻異前供後所為之陳述，應為事後卸責之詞，不足採信。件事證明確，被告乙○○犯行，堪以認定。
二、查，被告行為後，中華民國刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，有關：
㈠關於罰金最低額部分，依修正後刑法第33條第5款規定為「
新臺幣1000元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為銀元1元（即新台幣3元）以上為重，依刑法第2條第1項規定，以修正前之規定有利於被告。
㈡易科罰金折算標準部分，被告行為後，罰金罰鍰提高標準條
例第2條業已刪除；並自95年7月1日施行，而刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準已由舊法之銀元1百元、2百元、3百元修正為新臺幣1千元、2千元、3千元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時之舊法即依修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知以銀元3百元（即新臺幣9百元）折算1日作為易科罰金之折算標準㈢就罰金易服勞役部分，被告行為時，刑法第42條第2項前段
規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日」，而依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，是被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元即新台幣900元折算1日。修正後刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1000元、2000元或3000元元折算1日」，本件修正後易服勞役之折算標準，既已提高且本院認被告應併科新台幣1萬元之罰金，以新法所定之新台幣1000元折算1日，被告易服勞役之折算標準亦逾6個月，依此比較之結果，自以新法所定之折算標準較有利於被告。
三、核被告贈送子彈予韋廷琛之犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第2項之未經許可轉讓子彈罪；其持有子彈之犯行，應成立同條例第12條第4項之之未經許可持有子彈罪。被告持有制式子彈之低度行為，為轉讓子彈之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人認被告乙○○上開贈與子彈之犯行僅係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之罪，尚有未洽，應予變更起訴法條。
四、原審法院認被告贈與轉讓子彈犯行，事證明確，對被告論處罪刑，固非無見。惟原審對於被告轉讓子彈犯罪事實，竟論以未經許可持有子彈罪，主文及適用之法條與所載之事實及理由既不相符，顯有理由矛盾違背法令之不當，又扣案之制式子彈經鑑定予以試射後，僅餘彈殼1顆，已無殺傷力，且非違禁物，自無沒收之必要，原審仍依刑法第38條第1項第1款為沒收之諭知，顯有未洽。又原審認被告所處罰金刑易服勞役之標準，已有修正，經比較適用，理由雖認以新法有利於被告，惟主文仍依修正前刑法第42條第2項之規定諭知折算標準，顯有矛盾不當之處。被告上訴否認有轉讓子彈之犯行，其此部分之上訴為無理由。公訴人以原判決對被告贈與子彈犯行，僅論以持有子彈罪之事實與理由矛盾為由，提起上訴，為有理由，且原審法院復有上開瑕疵，應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告明知未經許可不得非法轉讓子彈，仍為轉讓之行為，犯罪之動機可議，惟轉讓子彈數量僅有1顆，且受讓人即同案被告韋廷琛持有上開子彈逾2年，亦未持以犯罪，對社會治安雖存有潛在之危險，然尚未造成實害，及被告犯後猶飾語狡辯，難認已有悔過之具體表現等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又被告所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪之犯罪時間，係在96年4月24日以前，所犯合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定之減刑條件，應依該條例規定減其宣告刑2分之1，並諭知有期徒刑如易科罰金及罰金如易服勞役之折算標準。扣案具有殺傷力之9mm制式子彈1顆，因鑑定加以試射耗盡，已無殺傷力，自無庸併予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段，第364條、第300條、第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項、刑法第41條第1項前段(修正前)、、第42條第3項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條(修正前)，，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年5月6日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官邱顯祥法官林靜芬上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官高勳楠中華民國97年5月6日