裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上易字第550號刑事判決
裁判日期：民國97年05月06日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上易字第550號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告丙○○被告乙○○被告丁○○上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣彰化地方法院96年度易字第1870號，中華民國97年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度速偵字第794號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同意圖營利聚眾賭博，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、二、三所示之物均沒收。
乙○○共同意圖營利聚眾賭博，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、二、三所示之物均沒收。
丁○○共同意圖營利聚眾賭博，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案如附表一、二、三所示之物均沒收。
事實
一、乙○○前於民國（下同）93年間因侵占案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以93年度緩字第316號為緩起訴處分，應執行罰金新台幣（下同）10,000元，於94年3月11日執行完畢，猶不知悔悟。緣丙○○於94年間，取得彰化縣政府營利事業登記證、彰化縣政府電子遊戲場業級別證，在彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號1樓開設「天一電子遊戲場」，擔任負責人，其於上開電子遊戲場重新整修後，竟基於營利之意圖，自96年6月7日起，在上開公眾得出入之場所內，擺放其所有之電動賭博機具共計21臺（詳如附表一所示）供不特定人前來賭博，並自該日起，以月薪20,000元雇用乙○○擔任店長，及以月薪28,500元雇用丁○○擔任店員，負責遊戲場之營運、管理工作及為賭客兌換代幣、開分、確認分數及兌換現金之工作，渠等即共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博財物之犯意聯絡及行為分擔，與他人賭博財物。其賭博方式為由賭客毋需支付任何場地費或抽頭費，逕在櫃檯以現金賭資兌換代幣後，再持代幣投入機臺，或由賭客以交付現金賭資後，直接在賭博機臺上開分，再由賭客以不等之比例押注把玩，若未押中，所投入之代幣或交付開分之賭資，即由機臺即該店取得，如押中則可贏得倍數不等之分數，並得以向櫃檯人員兌換代表不同積分之寄分卡，所累積寄分卡上之分數，則在上開遊戲場內交給丁○○，以寄分卡2分兌換現金1元，向丁○○兌換現金，丁○○即從該店內櫃檯取出現金，並放置於遊戲場廁所內之面紙盒中，供賭客自行前往拿取現金。嗣於96年10月5日上午11時許，經員警持搜索票至上開電子遊戲場，喬裝賭客把玩電子遊戲機臺，並以開分結果向丁○○兌換現金，而確認上開電子遊戲場內確有賭博行為，乃在該遊戲場內扣得電動賭博機具21臺（含IC板24塊，詳如附表一所示），及在機具內、兌換籌碼處櫃檯扣得現金共計19500元、代幣共計2448枚（詳如附表二所示），暨扣得丙○○所有供遊戲場經營賭博使用之計分表3張、寄分卡58張、帳單2張、會員名冊15張、帳冊1本、監視器主機1臺、監視器螢幕1臺及監視器鏡頭6具，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件共同被告丙○○、乙○○、丁○○於警詢、偵查中本於被告或證人身分所供，對於其他共同被告而言，以及本案以下所引用之非供述證據，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟上開證據業經本院準備程序時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告表示意見。當事人已知上述證據乃傳聞證據，且迄言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，無取得證據違法、欠缺供述之任意性或證據證明力顯然偏低等不適當之情形，認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告丙○○、乙○○、丁○○迭於警詢、偵查中、原審及本院審理時坦承不諱，且所供內容互核相符，並有電子遊戲場現場圖1紙、員警現場查證照片23張、彰化縣政府營利事業登記證、彰化縣政府電子遊戲場營業級別證等件附卷可稽，暨有如附表一、二、三所示之電動賭博機具21臺（含IC板24塊）、現金共計19,500元（機具內之現金2,000元，兌換籌碼處櫃檯查扣之現金17,500元）、代幣共計2448枚（機具內之代幣1048枚，兌換籌碼處櫃檯查扣之代幣1400枚）、計分表3張、寄分卡58張、帳單2張、會員名冊15張、帳冊1本、監視器主機1臺、監視器螢幕1臺及監視器鏡頭6具扣案可資佐證，足徵被告等之自白均與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告丙○○、乙○○、丁○○3人犯行均堪認定，應予依法論罪科刑。
二、按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年臺上字第2364號判例參照）。又按刑法第268條之意圖營利，只須主觀上有圖得利益之意思為已足，不以實際上取得利益為要件。又電子遊戲機之程式如於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費鉅資購買或租用遊戲機台，聘雇員工兌換現金，並提供場所擺放而仍能獲利即明，是該等提供賭博場所以擺設電子遊戲機聚眾賭博之行為，亦同時具有營利之意圖（參酌臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第12號研討結果亦同此見解）。經查：本案被告丙○○所開設之「天一電子遊戲場」，所佔場地非小，被告固取得彰化縣政府營利事業登記證、彰化縣政府電子遊戲場業級別證，但主觀上已有營利之意思，加以所擺設賭博機具高達21臺，又分別以每月薪資20,000元及28,500元之代價雇用被告乙○○、丁○○擔任店長、店員，從事賭博機臺之兌換代幣、開分、確認分數、兌換現金等工作，自其土地、行政、人事、設備等花費成本觀之，倘若擺設之賭博電動機具無利可圖，或因射倖性具不確定性，被告豈願冒賠錢風險，耗費如此大量成本？況有帳冊等證物扣案可憑，足見其規模非小，顯非單純僅與賭客對賭；且被告三人於本院審理中復就檢察官指摘原審判決未就起訴之刑法第268條前段論處提起上訴乙情，均表示沒有意見等語（見本院卷第二二頁背面），堪認被告等三人主觀上具有營利之意圖，且其提供場所，擺設機臺雇請乙○○、丁○○等從事賭博機臺之兌換代幣、開分、確認分數、兌換現金等工作，並以電子賭博機臺與不特定多數賭客對賭，犯行應堪認定。
三、核被告丙○○、乙○○、丁○○所為，均係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪、同法第268條意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪。被告三人所犯在公眾得出入場所賭博罪、意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博罪，係一行為觸犯三罪名，為想像競合犯，應從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。被告丙○○、乙○○、丁○○均係基於單一之決意，在密切接近之一定時、地持續實行賭博之複次行為，依社會客觀通念，堪認符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，應僅成立「集合犯」之包括一罪。被告丙○○、乙○○、丁○○，互有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。原審認被告等人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：原審認被告丙○○、乙○○、丁○○所為僅係犯第266條第1項前段之賭博財物罪，未併論處刑法第268條之圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪，即有未洽。檢察官上訴意旨亦執上揭事由指摘原判決不當，為有理由。原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。公訴人雖未論及被告另犯刑法第268條後段意圖營利聚眾賭博罪，但此部分與起訴之刑法第266條第1項前段之普通賭博罪、第268條前段之圖利供給賭場罪間有想像競合裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，本院自得併予審理。爰審酌被告丙○○、乙○○、丁○○之素行，本件扣案機具之數量，及本件被告丙○○為實際負責人，而被告乙○○、丁○○均係受僱員工，及渠等犯罪之動機、參與之程度及分工之層級、目的均係貪圖一時之僥倖牟利，並考量渠等以經營遊戲場擺放賭博機具之方式與他人賭博，危害社會善良風俗，暨被告等人犯後均坦承犯行、態度良好等一切情狀，分別量處如主文第2、3、4項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。又被告丁○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可考，經此偵審程序及為罪刑之宣告，當已知所警惕，日後信無再犯之虞，本院審認其係受聘雇之店員，為謀取薪資而受店長乙○○指示，從事賭博機臺之兌換代幣、開分、確認分數、兌換現金等工作，其分工之層級較低，是認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑二年（刑法第74條關於緩刑之規定，於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，參照最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第7點，不生新舊法比較之問題），以啟自新。又扣案如附表編號一、二所示之物，或為當場賭博之器具，或為兌換籌碼處之財物，業據被告等人所自承在卷，均應依刑法第266條第2項之規定宣告沒收之；另扣案如附表三所示之物，均為被告丙○○所有，且為遊藝場內使用之物品無訛，業據被告丙○○等人供明在卷，則該等物品既均屬被告丙○○所有，且供本件賭博犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之，並基於共犯責任共同之法理，亦對被告乙○○、丁○○併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第74條第1項第1款、第38條第1項第2款、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年5月6日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官張惠立上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林育德中華民國97年5月6日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表：
一、電動賭博機具（「皇冠小丑」1臺、「超悟空」4臺、「捷豹BAR」2臺、「快樂保齡球」2臺、「滿貫大亨」2臺、「賽馬2人座」2臺、「東方明珠」1臺、「ＯＤＤＳ」1臺、「皇冠迷13」2臺、「金牌虎霸王BAR」2臺、「北十之拳」2臺）共21臺（含IC板24塊）。
二、現金共計新臺幣19500元（機具內之現金新臺幣2000元，兌換籌碼處櫃檯查扣之現金新臺幣17500元）、代幣共計2448枚（機具內之代幣1048枚，兌換籌碼處櫃檯查扣之代幣1400枚）。
三、計分表3張、寄分卡58張、帳單2張、會員名冊15張、帳冊
1本、監視器主機1臺、監視器螢幕1臺、監視器鏡頭6具。