裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年選上更(一)字第86號刑事判決
裁判日期：民國97年05月06日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度選上更(一)字第86號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人蔡素惠律師
羅豐胤 律師上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第17號中華民國96年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度選偵續字第5號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。褫奪公權壹年。
事實
一、乙○○於民國95年6月間參選臺中縣大甲鎮中山里里長，服務處設在臺中縣○○鎮○○路○○○巷○○○號，為里長候選人，與其夫 羅時漢 （另經檢察官為不起訴處分確定，惟本院認羅時漢與乙○○係共同正犯，詳後述）於無證據足證庚○○有何賄選行為之情形下，共同基於意圖使庚○○不當選之犯意，由羅時漢親自製作標題為「千金買厝，萬金買厝邊」、內容記載「欠錢不還，用錢買票？‥‥如果一個人四處欠錢不還，與人交往不清不楚，卻用大把大把的錢來買票，其用心可想而知。‥‥四年前買票的人，這次又局部在買票，請鄉親拿歸拿，投歸投，買票的人，大家再次拒絕他」之不實文宣，並由羅時漢至址設臺中縣○○鎮鎮○路○○號之慶大印刷廠，委由該印刷廠不知情之員工印製該文宣共1400多份，再於95年6月8日晚間某時，以每散發一張文宣新臺幣（下同）1元之代價，僱請不知情之戊○○（另案經檢察官為不起訴處分確定），並將前開不實文宣交給戊○○在臺中縣大甲鎮中山里境內予以散發，戊○○則將其中一部分散發文宣之業務，以同一代價轉由不知情之 陳美煌 （亦另經檢察官不起訴處分確定）在臺中縣大甲鎮中山里境內散發，暗諭四年前亦參與競選之庚○○於四年前及95年之里長選舉有賄選之行為，誤導原本支持庚○○之有投票權人不再支持庚○○，以達使庚○○不當選之目的，足以生損害於臺中縣大甲鎮中山里里長候選人庚○○及該次里長選舉之公正性。嗣於95年6月9日凌晨4時許，戊○○、陳美煌正散布上開不實文宣之際，為 黃鈺昌 、 梁文華 發現報警處理，循線始查悉上情。
二、案經庚○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人 王國安 、 劉宏德 於檢察官偵查中所為之陳述（見偵續字p30-35），其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之被告及其辯護人，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，且證人王國安、劉宏德於本院前審審理理亦經到院與被告對質及詰問其二人之證詞，以確保被告對質詰問權，並藉以發現實體真實，依上說明，其二人於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。⒋事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。⒌警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌右列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。本件證人羅時漢於警詢中證稱：伊於95年6月8日傍晚18時許通知戊○○前往開元路11巷10號拿取扣案文宣，並交代他發放，並表示有觀看過該文宣之內容等語（見大甲分局中縣甲警偵字第0950031813號卷p10），證人羅時漢於原審審理時雖結證稱：伊通知戊○○於95年6月8日晚上11時前往開元路11巷10號拿取折好之文宣等語（見原審卷p68），其於警詢中及法院審理時之供述已有前後陳述不符之情形，本院審酌其等於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，復與被查獲之證人陳美煌證稱拿取扣案文宣之時間及地點等情亦相符合，揆諸上開說明，證人羅時漢於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。
三、按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。本件被告及其辯護人就證人陳美煌於警詢中證稱：是在95年6月8日晚上21時30分許在戊○○住於台中縣○○鎮○○路○○○巷○○○號處拿扣案文宣對外發放並於95年6月9日清晨5時在甲后路為警查獲，得扣得系爭文宣共365張等語(見大甲分局中縣甲警偵字第0950031813號p2-5）之證據能力，均未於本院言詞辯論終結前表示異議，本院審酌上開筆錄作成時，既無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢中之證言自具有證據能力。
四、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。刑事訴訟法第158條之3定有明文。因證人、鑑定人未依法具結，無法擔保其證言係據實陳述或鑑定意見為公正誠實，若違反而未具結者，其證言或鑑定意見，不應使其具有證據能力。本件檢察官於95年8月8日未令證人羅時漢於陳述前具結而為陳述，且查無依法不得令其具結之情形，是證人羅時漢於95年8月8日偵查中之證言(見選偵字第76號卷p16-18)即無證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告乙○○（以下稱被告）矢口否認有意圖使告訴人庚○○不當選而散布虛構事實之犯行，辯稱：伊僅負責拜票，並不清楚文宣之製作，所有文宣均係伊丈夫羅時漢在處理，且文宣內容並未影射或刻意指稱係何人買票云云。
惟查：
㈠前開犯罪事實，業據告訴人庚○○指訴甚詳，並經證人王國
安、劉宏德於檢察官偵查中結證屬實，且證人羅時漢亦證稱：被告選舉事務均由伊參與負責，扣案之藍色文宣係伊負責被告選務期間所製作，並交由戊○○發放等語，並有藍色文宣一份、臺中縣選舉委員會96年1月29日中縣選四字第0961000139號函及附件之95年度臺中縣大甲鎮中山里里長候選人名冊、當選人公告、91年度臺中縣大甲鎮中山里里長當選人公告各一份、臺中縣選舉委員會95年11月10日中縣選四字第0951001783號函及附件之91年度臺中縣大甲鎮中山里里長候選人名冊各一份附卷可證。
㈡被告雖辯稱該文宣均係證人羅時漢所製作，其並不知文宣內
容云云，並以證人羅時漢證稱：被告競選之文宣都是由其製作後找人印刷，本件藍色文宣是其請慶大印刷廠印製後，再拿到臺中縣○○鎮○○路○○號請其友人 張錦蘭 、 石茂榮 夫婦折文宣，之後其再交待戊○○於23時再去拿回文宣，本件藍色文宣並沒有拿到服務處，被告並不知道該藍色文宣的情形等語為憑（見原審卷p67-68）。然查：
1、依證人羅時漢於原審證稱：扣案之藍色文宣共印制1500份，係伊自行前往慶大印刷廠領取後，於95年6月8日下午3、4許，直接持○○○鎮○○里○○路○○號即友人張錦蘭、石茂榮夫婦住處，委請幫忙折該文宣，並告知戊○○前往領回該文宣進行發放等情（見原審卷p6－68），再佐以證人張錦蘭於本院前審審理時具結證稱：扣案之藍色文宣係羅時漢拿到家裡拜託伊折的，拿來時，該文宣係整個用牛皮紙袋包好的，沒有拆開，羅時漢並告知折好後由戊○○來拿，...，該文宣自羅時漢送到後，至戊○○來拿回期間，並有任何人與伊接觸等語（見上訴審卷p105反面-106），可知扣案之藍色文宣由慶大印刷廠印製完成後，證人 羅時漢逕 自將該以牛皮紙帶包好之文宣送往張錦蘭住處，委請其夫婦二人代為折該文宣及告知稍晚有人前往領回已折好之文宣即離去止，系爭藍色文宣均維持由慶大印刷廠印製完成後離廠時之包裝狀態，尚非無可採信為真正。
2、依證人戊○○於本院審理時證稱：伊所居住之台中縣○○鎮○○里○○路○○○巷○○○號住處，係伊與先生及小孩居住處，95年5月至7月間（即該里里長選舉期間）均居住該址，並曾將其住處一樓出租被告作為競選服務處，亦曾於95年6月8日依羅時漢之指示前往石茂榮(即張錦蘭之夫)住於開元路住處拿競選文宣，復將該文宣拿回其住於水源路452巷106號住處一樓，並於是日晚上在其住處一樓即乙○○之服務處，請陳美煌及公司同事對外發放等情（見本院卷p65反面-66反面)、及本院前審證稱扣案藍色文宣係95年6月8日晚上6時許左右前往石茂榮家中拿的等語(見上訴審卷p110)，兼以，上開扣案藍色文宣，自證人羅時漢前往慶大印刷廠領取並交付證人張錦蘭夫婦而離去止，該文宣均處於離廠時之包裝狀態，亦即證人羅時漢亦未及觀看文宣印製妥當後之內容等情，再參酌證人羅時漢於警詢時證稱：扣案文宣係伊於95年6月8日傍晚6時許，通知戊○○前往開元路11巷10號拿取，並交代其發放，且不否認有觀看該文宣之內容等語（見大甲分局中縣甲警偵字第0950031813號卷p10），可知系爭文宣自證人張錦蘭折好後，由證人戊○○領回置放在被告乙○○服務處，並由戊○○在該服務處交付陳美煌等人發放前，確實曾在被告服務處出現至明，且證人羅時漢既坦承曾看過該文宣內容，惟上開文宣於證人張錦蘭折好前，證人羅時漢既無觀覽文宣內容之機會，且於95年6月8日通知戊○○前往張錦蘭住處領回已折好之文宣後，隔二日之95年6月10日即為選舉日，時間上已較緊迫，則於戊○○將慶大印刷廠印製好而無瑕先予詳閱之已折好之文宣取回後，衡情亦應會立即檢視核對該文宣無問題後，始會同意送交戊○○處理散發，益徵，扣案文宣非旦曾出現在被告服務處外，且證人羅時漢亦曾在該服務處內詳閱扣案藍色文宣印妥後之內容，灼然甚明。
證人羅時漢於原審審理時雖證稱：扣案文宣未曾拿回服務處云云，顯係迴護之詞，此部分證詞，與事實不符，不足採信為真正。至於證人戊○○於本院前審既證稱折好後文宣放到公事包後拿回家，惟徵諸證人戊○○之住處一樓即為被告服務處，可知文宣確實曾回到被告服務處，又證人戊○○於本院審理時，既不否認曾在其住處一樓即被告服務處將部分文宣交由其友人陳美煌等人發放，且證人陳美煌亦於翌日即95年6月9日清晨5時許，○○○鎮○○路附近發放時遭查獲，業據證人陳美煌於警詢時供陳在卷，並有當場查扣之系爭文宣385張在卷可稽（見大甲分局中縣甲警偵字第0950031813號卷p2-5、p29），可知證人戊○○係於服務處內將文宣交由陳美煌等人，但係由伊與陳美煌等人持往他處發放，是以，證人戊○○於本院前審證稱沒有在服務發放等語，亦難認有何不實及與證人於本院審理時之證詞有前後矛盾處之可言。
3、依證人王國安於檢察官偵查中及原審審理時均結證稱：95年6月8日晚上8、9點時，有經過被告乙○○的競選服務處，...，並目睹被告乙○○及羅時漢夫妻在那裡，且文宣亦在桌上，但沒有人在折文宣等語(見原審卷p112-113），及證人劉宏德於原審審理時具結證稱：伊於95年6月8日晚上8、9點時，有看到戊○○在裡面，文宣放在 卓子 後面角落裡，沒有用東西蓋著，是藍色的，...，乙○○看到伊時即往後面走，雖未看到羅時漢，但知道羅時漢地在裡面，因為他們（指羅時漢與乙○○）一起騎摩拖車過去的等情（見原審卷p113反面-114)，雖因彼此經過被告服務處時，是否同時目睹被告之配偶羅時漢在場，因證人王國安並非同時前往，而有不同，然渠二人對於當晚即系爭藍色文宣出現在被告競選服務處時即95年6月8日晚上8、9時許，被告乙○○是否亦在服務處一事之證詞，則悉相符合，且對於當晚被告乙○○是否在場折文宣一事，均證稱乙○○與羅時漢沒折文宣，可見，渠二人並無故意構陷被告之情形，否則其大可指證被告與其夫羅時漢均有折文宣，是以，本院認證人王國安、劉宏德證言堪予採信。綜上，本件扣案之藍色文宣除確實曾置放在被告之競選服務處外，且被告對於有上開文宣存在一情，亦顯係知情，按被告若非授權證人羅時漢製作文宣，羅時漢焉會未經被告同意即擅自以被告名義為文宣內容，又被告自承其於選舉期間每天早晚至少會至服務處各一次，選舉事務其均交由羅時漢全權處理，其知道對方有中傷之謠言時，會要澄清抹黑等語。衡情被告與證人羅時漢就競選事務規劃及推展選務等工作，自應經常聯絡以確認選情，方得以因應進行相關之選舉作為及澄清，是證人羅時漢上開所證被告均不知其製作文宣之相關情形云云，乃頗偏迴護之詞，顯與常情不符，均無足採。另參酌候選人茍得以內容是負責文宣製作之人所印製的，文宣未必皆有看過而規避公職人員選舉罷免法第92條之規定，該條豈非具文？是被告上開所及其夫羅時漢上開證言，顯係事後飾卸及迴護之詞，均不足採信。另按不起訴處分已確定者，非有刑事訴訟法第260條第1款、第2款情形，固不得對於同一案件再行起訴；但該不起訴處分案件所關之證據，對於另一案件之犯罪事實，究應賦予如何之評價，則屬法院得予自由判斷之範疇，不受檢察官對於該不起訴處分案件之證據上取捨之拘束，是檢察官認證人羅時漢於本案中犯罪嫌疑不足，而為不起訴處分，尚難拘束本院依法調查證據後對事實之認定。至該不起訴處分是否有刑事訴訟法第260條第2款、第420條第1項第2款之情事，而得再行起訴，要屬另一問題，宜由檢察官斟酌處理。
㈢被告雖另辯稱該文宣內容並未刻意影射何人買票云云。惟查
，被告所散發標題為「千金買厝，萬金買厝邊」之文宣內容係記載：「四年前買票的人，這次又局部在買票，請鄉親拿歸拿，投歸投，買票的人，大家再次拒絕他」等語，有文宣一份在卷足憑，又臺中縣大甲鎮中山里里長91年度及95年度之里長候選人，僅被告及告訴人二人係二次均有參與選舉，此亦有臺中縣選舉委員會96年1月29日中縣選四字第0961000139號函及附件之95年度臺中縣大甲鎮中山里里長候選人名冊、臺中縣選舉委員會95年11月10日中縣選四字第0951001783號函及附件之91年度臺中縣大甲鎮中山里里長候選人名冊各一份附卷可稽，是除被告外，既僅告訴人同時曾為91年度之臺中縣大甲鎮中山里之里長候選人，客觀上即足認定被告所指四年前買票之人係指告訴人無誤，是被告所辯並非影射何人買票云云，顯屬卸責之詞，仍無足採。
㈣本院認為在民主化之進程中，正當之選舉文化實為不可或缺
之因素，然以歷年之選舉風氣觀之，實有日益敗壞之現象，其肇因在於候選人為圖達到當選之目的，使用各種非法手段，已到無所不用其極之程度，大至全國性之選舉，小至村里長選舉，所謂選舉抹黑事件，層出不窮。而眾多選民，或因資訊不足，而受人利用，誤信候選人之不實宣傳，或因政治立場之不同，而採消極容忍之態度，以致競選之手段日益惡質，幾達無法無天之程度，自有加以遏止之必要。而在競選期間，選情瞬息萬變，候選人如在無任何無積極事證之下，故意以不實之謠言或道聽途說，使用文宣或其他手段，散發不確實之消息，以打擊對手，使對手猝不及防，造成對手之傷害，而達非法當選之目的，若公權力仍予縱容，不啻任令多年來辛辛苦苦建立之民主選舉，毀於一旦。因此，無論候選人以任何冠冕堂皇之理由，均不容以非法之手段抹黑對手，而達當選之目的，其理至明。本院綜核上開各項證據，再調取庚○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表，庚○○迄至本案發生時，並無任何因違反公職人員選舉罷免法或因賄選案件被偵辦或移送之紀錄（見本院卷第99、100頁）。而被告於本院審理中亦自承：其並無檢舉庚○○賄選之案件，亦不清楚庚○○有無因賄選案件被偵辦、偵查審判等情（見本院卷第78頁反面）。從而被告在無確切之證據下，竟製作標題為「千金買厝，萬金買厝邊」、內容記載「欠錢不還，用錢買票？‥‥如果一個人四處欠錢不還，與人交往不清不楚，卻用大把大把的錢來買票，其用心可想而知。‥‥四年前買票的人，這次又局部在買票，請鄉親拿歸拿，投歸投，買票的人，大家再次拒絕他」之不實文宣，予以散發之行為，顯有傳播不實之事實，散佈於眾，及使庚○○不當選之意圖甚明。
㈤至於證人己○○於本院具結證稱時，雖曾證稱有聽人家說庚
○○樁腳有買票，然復當庭證稱，沒有印象是何人說的，並表示其個人亦不曾看過或接受過庚○○的樁腳買票等語，且否認羅時漢在95年6月份里長選舉完畢後，曾與之提及91年里長選舉時，庚○○買票一事等情，及證人丁○○於本院審理時結證稱：伊對選舉不關心，未曾聽過有人買票，亦不曾說其太太有將錢退還庚○○等情，上述證人或無法指出在外談論庚○○樁腳買票者之姓名，且均證稱渠等均未曾目睹或接受庚○○樁腳之買票，自無法以上開二證人之證詞，據以作為被告辯稱庚○○之樁腳有買票嫌疑等有利於被告之認定。又證人丙○○雖於本院庭到證稱91年里長選舉期間，庚○○有偕同友人向伊買票，然對於庚○○或其友人係如何開口一節，依證人丙○○證稱：「他們（指庚○○及其友人）說要伊幫忙，就是叫伊向鄰居拜託，請鄰居幫他們的忙。」、「（為何要拒絕？）因為他們有拿東西來」、「就是拿錢」、「（他拿多少錢給你？）應該沒有多少，因為我們鄰一鄰的人數並不多。」「（有請你幫什麼忙？）是選舉的事情，就是叫我把錢分給厝邊，沒有說如何分，叫我分給知己，也沒有說一人分多少，有沒有問知己有幾人。」等情，苟告訴人庚○○欲向證人丙○○行賄買票一事屬實，理當於攜帶現金前往證人丙○○住處前，對於欲委由證人丙○○發放之人數及數額，均已確定，惟依證人丙○○上開證詞，庚○○既未告知欲每人發放之數額，亦不曾問證人丙○○其鄰里內之知己人數，並證稱庚○○與其友人前往其住處拜訪前，亦不曾先以電話聯絡，亦即庚○○亦不曾藉由電話詢問證人丙○○上開人數及金額，則庚○○如何攜帶應有之數額向證人丙○○行賄？且縱令庚○○確實與友人攜帶現金前往拜會證人即當時擔任鄰長之丙○○，並請求伊向鄰居拜託支持，既無告知欲委託證人丙○○向每人發放之數額，亦不曾詢問丙○○責任區域內得以發放之人數，則庚○○上開行徑，或僅係委託丙○○拜票，所支付之代價，非可以此即認庚○○有被告所指稱之買票行為，亦無法以證人丙○○上開證詞，據以作為被告辯稱庚○○之樁腳有買票嫌疑等有利於被告之認定。至於證人辛○○經本院傳訊未到庭，惟依被告之選任辯護人請求傳訊證人辛○○之待證事項，係用以證明曾有人要幫庚○○買票，問證人辛○○是否要賣票之事實，然本件證人辛○○所欲證述之事實，既非針對庚○○本人有無行賄一事而為證明，而僅係證明有人欲幫庚○○買票，且無法證明該人即為庚○○之樁腳，上開待證事實，實難據以作為有利被告之認定，且本院事證已臻明確，本院認無再行傳喚之必要，附此敘明。
㈥綜上所述，被告所辯顯係事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、查，被告行為後，中華民國刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，有關：
㈠共犯部分：刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯
罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，並以修正後刑法第28條對被告為有利。（最高法院96年度台上字第3064判決參照）㈡有期徒刑易科罰金部分：被告行為後，罰金罰鍰提高標準條
例第2條業於95年5月17日刪除第2條條文；並自95年7月1日施行，而刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準已由舊法之銀元1百元、2百元、3百元修正為新臺幣1千元、2千元、3千元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時之舊法即依修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知以銀元3百元（即新臺幣9百元）折算1日作為易科罰金之折算標準。
㈢綜合比較整體適用法律：然依前所述，本件被告，有關易科
罰金部分，應適用修正前刑法之規定，則本件關於被告就共同正犯部分，如適用修正後規定，將使法律適用割裂，綜合被告全部罪刑之結果，以全部均適用修正前刑法規定，較有利於被告（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。是本件被告關於共同正犯，亦適用修正前刑法第28條規定。
三、被告以上開文宣傳播里長候選人庚○○有買票賄選之不實事項，自足以影響庚○○競選里長之選情，而生損害於庚○○。核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第92條之意圖使候選人不當選以文字散布虛構事實罪。再被告係基於同一目的之單一犯意，意圖使候選人庚○○不當選，雖有數個傳播不實之舉動接續進行，然主觀上係以數個舉動實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，其各次舉動僅為全部犯罪行為之一部，應僅論以一罪（最高法院87年度臺上字第1278號判決可資參照）。被告與羅時漢間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告與羅時漢利用不知情之慶大印刷廠員工印製文宣後，再僱用不知情之戊○○、陳美煌為前開散布不實文宣之行為，係間接正犯。經查中華民國九十六年罪犯減刑條例，於民國96年7月4日經總統令公布，於96年7月16日施行，被告犯罪之時間，係在96年4月24日以前，且所犯之罪符合該條例所規定得予減刑之情形，應依該條例諭知其宣告刑及減得之刑。原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，認事用法及量刑，原無不妥之處。被告上訴否認犯罪，固無可取；檢察官上訴請求從重量刑，亦無必要。惟原判決未及適用中華民國96年罪犯減刑條例之規定減刑，仍屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌選舉乃民主政治之重要基石，被告不思以合法競選之方式，為使告訴人庚○○不當選，竟與共犯羅時漢共同以傳播不實文宣之方式，企圖影響選舉之公正性，使選舉產生錯誤之結果，其犯罪之動機、目的，手段，所造成之損害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑及減得之刑，並依修正前刑法第41條第1項前段諭知易科罰金之折算標準。及依公職人員選舉罷免法第98條第3項宣告褫奪公權1年。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第92條、第98條第3項，修正後刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第28條、第41條第1項前段、第37條第2項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年5月6日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官邱顯祥法官林靜芬上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官高勳楠中華民國97年5月6日