裁判字號：臺灣臺南地方法院105年簡上字第83號民事判決
裁判日期：民國107年10月02日
裁判案由：拆除地上物返還土地
臺灣臺南地方法院民事判決105年度簡上字第83號上訴人 朱再鼎
朱清郎 共同訴訟代理人 陳玄儒 律師
許世烜 律師複代理人 楊家明 律師被上訴人 王秋茂 上列當事人間請求拆除地上物返還土地事件，上訴人對於民國105年3月9日本院新市簡易庭105年度新簡字第36號第一審簡易判決不服，提起上訴，被上訴人並為訴之減縮，本院於107年9月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第一、二項關於命上訴人拆屋還地部分，及該部分假執行、免為假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人朱清郎負擔百分之四十，上訴人朱再鼎負擔百分之十，餘由被上訴人負擔。
原判決主文第一項命上訴人朱清郎給付損害賠償部分減縮為「給付被上訴人新臺幣玖佰玖拾元」，主文第二項命上訴人朱再鼎給付損害賠償部分減縮為「給付被上訴人新臺幣貳佰零柒元」。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第446條第1項分別定有明文。
此項規定依同法第436條之1第3項之規定，於簡易第二審訴訟程序所準用。本件被上訴人於原審除請求上訴人拆屋還地外，另請求上訴人朱清郎、朱再鼎分別賠償被上訴人及坐落臺南市○○區○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）之全體共有人新臺幣（下同）3,960元、1,944元，嗣被上訴人於本審變更減縮此部分之聲明為請求上訴人朱清郎、朱再鼎分別給付被上訴人990元、207元（見本審卷第66頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，請求基礎事實亦屬同一，揆諸前揭法條之規定，應予准許。又此減縮部分即生撤回起訴之效果，僅減縮後聲明為本院裁判範圍，先予敘明。
二、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：系爭土地為兩造及其他共有人7人所共有，被上訴人應有部分比例為4分之1，上訴人朱清郎、朱再鼎應有部分比例分別為20分之1、8分之1。系爭土地未定有分管契約，上訴人朱清郎、朱再鼎未得全體共有人同意，分別任意於系爭土地上違章建築門牌號碼臺南市○○區○○里○○00號、27號建物（下簡稱為系爭26號、27號建物），自屬無權占有，應自該地遷出，爰依民法第767條規定，本於所有權排除上訴人之侵害，請求上訴人拆除地上建築物並將該土地返還予被上訴人及全體共有人，及依侵權行為之法律關係，請求上訴人給付被上訴人依系爭土地申報地價按年息百分之5計算，相當於5年（自99年10月21日起至104年10月20日止）租金之賠償金。
二、上訴人則均以：對被上訴人請求上訴人朱清郎、朱再鼎給付990元、207元部分認諾，至被上訴人請求拆屋還地部分，因系爭土地業經本院新市簡易庭106年度新簡字第31號判決、107年度簡上字第55號判決分割，依上開分割共有物事件判決結果，被上訴人係受金錢補償，未分得土地，如原判決附圖編號Ａ、Ｂ部分所示之系爭26、27號建物坐落於上訴人朱清郎與其他朱姓共有人分割後分得之土地上，被上訴人依民法第767條規定訴請上訴人拆除建物並返還該部分土地，即無理由等語，資為抗辯。
三、被上訴人於原審聲明：㈠上訴人朱清郎應將坐落系爭土地上如原判決附圖編號Ａ部分所示、面積55.88平方公尺之系爭26號建物拆除，並將該部分土地返還被上訴人及全體共有人，暨賠償被上訴人及全體共有人3,960元；㈡上訴人朱再鼎應將坐落系爭土地上如原判決附圖編號Ｂ部分所示、面積11.48平方公尺之系爭27號建物拆除，並將該部分土地返還被上訴人及全體共有人，暨賠償被上訴人及全體共有人1,944元。原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人朱清郎應將坐落系爭土地上如原判決附圖編號Ａ部分所示、面積55.88平方公尺之系爭26號建物拆除，並將該部分土地返還被上訴人及全體共有人，暨賠償被上訴人及全體共有人3,960元；上訴人朱再鼎應將坐落系爭土地上如原判決附圖編號Ｂ部分所示、面積11.48平方公尺之系爭27號建物拆除，並將該部分土地返還被上訴人及全體共有人，暨賠償被上訴人及全體共有人827元。並就被上訴人勝訴部分為假執行及上訴人供擔保後得免為假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘之訴。上訴人對其敗訴部分不服，提起本件上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人於本院答辯聲明則為：駁回上訴，並變更原起訴之聲明為：㈠上訴人朱清郎應將坐落系爭土地上如原判決附圖編號Ａ部分所示、面積55.88平方公尺之系爭26號建物拆除，並將該部分土地返還被上訴人及全體共有人，暨給付被上訴人990元；㈡上訴人朱再鼎應將坐落系爭土地上如原判決附圖編號Ｂ部分所示、面積11.48平方公尺之系爭27號建物拆除，並將該部分土地返還被上訴人及全體共有人，暨給付被上訴人207元（原審駁回被上訴人其餘之訴部分，未據被上訴人上訴，業已確定）。
四、兩造不爭執事項如下：
(一)兩造原均為系爭土地之共有人，被上訴人之應有部分為4分之1，上訴人朱再鼎、朱清郎之應有部分分別為4分之1、20分之1。嗣朱再鼎於104年12月2日將其所有上開應有部分移轉予訴外人 朱素惠 。
(二)被上訴人於83年6月16日以拍賣為原因取得上開系爭土地應有部分之所有權。
(三)上訴人朱清郎為系爭26號建物之事實上處分權人，該建物占用系爭土地如原判決附圖編號Ａ所示、面積55.88平方公尺部分；上訴人朱再鼎為系爭27號未保存登記建物之所有人，該建物占用系爭土地如原判決附圖編號Ｂ所示、面積11.48平方公尺部分。
五、得心證之理由：
(一)按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之認諾者，應本於其認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384條定有明文。被上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人朱清郎給付990元、上訴人朱再鼎給付207元部分，業經上訴人於本院言詞辯論時為認諾，依上開規定，自應本於上訴人之認諾為其敗訴之判決。
(二)次按給付之訴之原告，須有私法上之給付請求權，其訴權始存在，而訴權是否存在，應於事實審之言詞辯論終結時定之，如起訴當時權利保護要件存在，而言詞辯論終結時已不備該項要件，法院仍應為原告敗訴之判決（最高法院67年台上字第1020號判例意旨參照）。復按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第821條前段定有明文；所謂本於所有權之請求權，係指民法第767條第1項所規定之物權的請求權而言。故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴；對於妨害共有權者，請求除去妨害之訴；對於有妨害共有權之虞者，請求防止妨害之訴，皆得由各共有人單獨提起。又共有物經分割形成判決確定者，即生共有關係終止及各自取得分得部分所有權之效力（最高法院51年台上字第2641號民事判例意旨參照），是如依判決分割之結果，原告已非被告所占有土地之共有人，自無民法第821條前段所規定之共有人對被告是項權利可資行使。經查，本案起訴時系爭土地雖為被上訴人與上訴人朱清郎等人所共有，然上訴人朱清郎於本件訴訟中之105年9月30日起訴請求分割系爭土地，經本院新市簡易庭106年度新簡字第31號於106年11月28日為判決，被上訴人不服，提起上訴，嗣經本院於107年6月19日以107年度簡上字第55號判決將原判決廢棄，改判系爭土地應按下列方式分割：如本審卷第163頁複丈成果圖編號甲所示214.75平方公尺土地分歸朱清郎、 朱清義 、 朱清裕 、 朱献堂 、朱素惠、 朱通茂 保持共有，編號乙所示
71.58平方公尺土地分歸 羅登進 、 羅乃慧 保持共有，朱清郎、朱清義、朱清裕、朱献堂、朱素惠、朱通茂則應按本院卷第162頁正反面附表三所示金額補償未獲原物分配之被上訴人（合計為458,129元）確定，此有上開一、二審判決附卷可參，並經本院調取上開分割共有物民事事件卷宗查明無訛。是於本案言詞辯論終結時，被上訴人已非原判決附圖編號Ａ、Ｂ部分土地之共有人，自無民法第821條前段所規定之是項權利可資行使。準此，被上訴人依民法第821條前段、第767條規定，請求上訴人朱清郎、朱再鼎拆除如原判決附圖編號Ａ、Ｂ部分所示之系爭26、27號建物，並將該部分土地返還予被上訴人及全體共有人，即屬無據，不應准許。
(三)綜上所述，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人朱清郎給付990元、上訴人朱再鼎給付207元予被上訴人，為有理由，至被上訴人依民法第821條前段、第767條規定，請求上訴人朱清郎、朱再鼎拆除如原判決附圖編號Ａ、Ｂ部分所示之系爭26、27號建物，並將該部分土地返還予被上訴人及全體共有人部分，則屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依職權為假執行及供擔保免為假執行之宣告，經核於法並無不合，上訴人就上開部分求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於被上訴人請求上訴人拆屋還地部分，原審未及審酌被上訴人於分割共有物判決確定後已非原判決附圖編號Ａ、Ｂ部分土地之共有人乙情，而為被上訴人勝訴之判決，並依職權為假執行、免為假執行之宣告，則有未洽，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第二項所示。又被上訴人已減縮訴之聲明，爰由本院依其減縮後之聲明，將原判決主文第一、二項命上訴人給付損害賠償部分減縮為如主文第五項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，均不影響判決之結果，爰不另贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第463條、第385條第1項前段、第79條、第85條第1項但書，判決如
主文。中華民國107年10月2日
民事第三庭審判長法官蘇正賢
法官潘明彥法官張玉萱以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國107年10月2日
書記官蘇美燕