裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第131號民事判決
裁判日期：民國95年09月19日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院民事判決95年度上易字第131號上訴人丙○○被上訴人乙○○訴訟代理人 劉承斌 律師複代理人 李基益 律師上列當事人間因清償借款事件，上訴人對於中華民國94年12月22日台灣板橋地方法院94年度訴字第1686號第一審判決提起上訴，本院於95年8月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：民國（下同）92年間訴外人甲○○需款週轉，透過上訴人向被上訴人借款，因被上訴人與甲○○不熟，上訴人遂表明願就甲○○所負之借款債務負連帶清償之責任，要被上訴人放心，被上訴人始同意交付借款新台幣（下同）960,000元（下稱系爭借貸關係），上訴人並在甲○○所交付作為清償借款之三紙支票背書，詎料該三紙支票屆期均遭退票，被上訴人復於93年3月16日與甲○○簽立借據，載明「借款人甲○○先生向乙○○先生借款新台幣96萬元正，雙方言明每月利息2%計算．．．．甲○○先生承諾93年5月30日壹次還清」，上訴人並以保證人之身分簽名，有借據乙紙為證，詎訴外人甲○○仍未於93年5月30日還款。查上訴人先前表明願就甲○○之債務連帶清償，是上訴人所負為連帶保證人之責任，則被上訴人依據消費借貸與連帶保證人之法律關係，請求訴外人甲○○與上訴人連帶給付借款，並聲請法院核發支付命令，就甲○○部分，被上訴人已取得支付命令確定證明，上訴人則對支付命令提出異議，被上訴人所為支付命令之聲請視為起訴，因訴外人甲○○名下並無財產，被上訴人迄今分文未償，為此訴請上訴人給付960,000元及自93年6月1日起至清償日止按年息19.8%計算之利息等情。原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，被上訴人對其上訴則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人於原審並未於言詞辯論期日到場，依其聲明異議狀略以：上訴人固於被上訴人所提之支票上背書，惟依票據法第22條第3項之規定，被上訴人對背書人之追索權已罹於時效，又其未曾書寫連帶保證書予被上訴人，被上訴人顯然設詞誣陷等語，資為抗辯，並於本院補稱：上訴人仍主張未在前開借據上書寫「丙○○保證人」等文字，縱然有之，亦僅屬一般保證而非連帶保證，又主債務人甲○○仍在花蓮包工程，並未逃匿，所以被上訴人應先向甲○○求償，求償不到才可向上訴人求償，而上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭之事實：上訴人確實在甲○○所交付作為清償借款之三紙支票上背書及在借據上簽名。
四、兩造爭執要旨：本件兩造爭執要旨厥為上訴人是否有保證之事實，應負證責任？茲說明如次：
㈠上訴人就系爭借貸關係有保證之事實：
本件被上訴人主張之事實，業據提出支票及退票理由單各三紙及借據乙紙為證（見原審卷14-17頁），上訴人坦承於上開支票上背書，及在借據上簽名（見本院卷第22頁準備程序筆錄），惟上訴人仍否認有保證之事實，但證人 倪廣海 於原審證稱：「被告（按指上訴人）代替他的乾兒子甲○○向我借錢，他也有向原告（按指被上訴人）借錢，因為我們不認卜先生，被告有說過甲○○不還錢，被告負責全部還。要我們放心借他錢。他跟原告借錢第一次我不在場，第二次借錢我在場。借錢的金額我並不清楚。」「有看過（原告跟被告要錢）因為我提供交通工具載原告去新莊，被告常去甲○○家裡，甲○○住新莊」，等語，證人與上訴人並無嫌怨，所言又與上開支票及借據之簽署、內容大致相符，應可採信，上訴人否認有為訴外人甲○○保證之事實，為卸責之詞，其抗辯不足採，訴外人甲○○消費借貸及上訴人為保證人之事實堪以認定。
㈡本件上訴人對訴外人甲○○之保證非連帶保證：
被上訴人主張本件保證為連帶保證，無非以證人倪廣海於原審證稱：「被告（即上訴人）也沒有否認他不必負連帶清償責任」（見原審卷第27頁），且被上訴人於94年5月26日亦曾寄發存證信函催告訴外人甲○○清償債務，另對上訴人主張「依法保證人應負連帶保證清償責任」上訴人於收受該催告函後，亦未加以否認，僅表明無力清償而認定上訴人不否認對系爭債務負連帶保證責任。然查連帶保證係指保證人對於債權人約定與主債務人連帶負擔債務履行而為之保證，即無補充性之保證，我國民法保證契約為不要式，則連帶保證之約定，亦為不要式，然須有明示之意思表示，亦即準用民法第272條連帶債務之規定，本件上訴人既未明示表示其負連帶保證之責，即不得以其未否認，而推斷其應負連帶保證之責，原審法院亦認定本件為連帶保證，係屬誤會。
㈢上訴人已不得主張先訴抗辯權：
本件上訴人對訴外人甲○○之保證係屬普通保證，非連帶保證已如前述，但上訴人因下列事實已不得主張先訴抗辯權：
⒈按保證契約成立後，主債務人逃匿，或有變更其住居所
或營業所，而致債權人向其請求清償發生困難者，保證人不得主張民法第745條之先訴抗辯權，此觀同法第746條第2款規定自明。查主債務人甲○○因涉嫌多起詐欺案件，逃匿無蹤，而遭台灣苗栗地方法院、新竹地方法院檢察署及桃園地方法院檢察署通緝在案，有內政部警政署全球資訊網可查（見本院卷第133－1頁被上證九），且主債務人甲○○於92年向被上訴人借貸時之住所即台灣省新竹市○○里○○鄰○○路○○巷○○號房地業經拍賣，且甲○○不知去向，而遭屋主申請，經新竹市東區戶政事務所94年1月18日核准逕為住址變更為台灣省新竹市○區○○里○鄰○○路40之1號即新竹東區戶政事務所。有戶籍謄本可考（見本院卷第70頁被上證五），又本院向新竹地方法院函調92年度舜執字第11788號之執行卷宗，執行債權人於93年10月18日亦因執行債務人甲○○之送達處所不明而向新竹地方法院民事執行處聲請公示送達，並經新竹地方法院民事執行處准予公示送達，有該卷函稿在卷（見同前卷第10頁被上證八），顯見主債務人於保證契約成立後已變更住居所，且其住居所不明，並因案逃匿遭通緝，致使被上訴人向主債務人甲○○請求清償發生困難，揆之前揭說明，被上訴人已無從主張民法第745條之先訴抗辯權。
⒉又「各主債務人均陷於履行不能之境遇，催告亦屬無效
，而又無可供執行之財產，則保證人不得主張先訴抗辯」（最高法院18年度上字第2172號著有判例參照），且按主債務人雖未受破產之宣告，而債權人亦未就其財產為強制執行，但其財產狀態惡化，已不足清償其債務時，保證人不得主張先訴抗辯權。所謂不足清償債務，該債務係專指所保證之主債務，不論主債務人毫無財產可供清償或尚有財產可供清償一部分者，保證人均不得主張先訴抗辯權，查本件主債務人甲○○所有之房地確遭其他債權人即復華商業銀行之查封拍賣，業經本院調卷查明，且有拍賣公告剪報乙紙附卷可稽（見同前卷第72頁被上證七），且無法完全受償，而無其他可供執行之財產，致不足清償對於被上訴人之借貸債務，上訴人之先訴抗辯權顯已喪失，而應清償本件借貸債務。
⒊基上，本件上訴人對甲○○債務之保證雖非連帶保證，
但其已喪失先訴抗辯權，被上訴人仍得直接請求上訴人給付系爭借款債務。
五、綜上所述，本件被上訴人依消費借貸及保證之法律關係求為判命上訴人給付96萬元本息，原審雖以連帶保證之法則判決被上訴人勝訴，其所持理由雖有不當，但依普通保證及上訴人已喪失先訴抗辯權仍應判決被上訴人勝訴，其結果相同，則原判決仍應予以維持。上訴論旨仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國95年9月19日
民事第四庭
審判長法官張劍男
法官丁蓓蓓法官郭松濤正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國95年9月22日
書記官方素珍