臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第1082號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1082號刑事判決

裁判日期：民國96年06月29日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1082號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○（原名賈森泰）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3088號中華民國96年4月2日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第5497號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○（起訴書誤載為 鍾森泰 ）前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察勒戒後，因有繼續施用傾向，再經裁定送強制戒治，於民國90年4月10日停止戒治付保護管束，至同年10月20日保護管束期滿，未經撤銷，視為執行完畢，並經檢察官以90年度戒毒偵字第1212號為不起訴處分。又因煙毒案件，經法院分別判處有期徒刑3年2月、3年10月確定，接續執行後，於88年3月12日假釋，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑4年2月；並與其持有毒品案件，經法院判處之有期徒刑4月接續執行，而於94年11月29日縮刑執行完畢。
詎仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國95年5月30日凌晨1時30分許回溯24小時內某時，在不詳地點，以將海洛因摻入針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因乙次，及於同年月29日18時許，在其位於高雄市○○區○○路12之5號之住處，以將甲基安非他命置放於鋁箔紙燃繞之方式，施用第二級毒品甲基安非他命乙次。嗣於95年5月29日19時30分許，經警持搜索票前往高雄市○鎮區○○○街○○○巷14之2號3樓執行搜索，並採集其尿液送驗後，始悉上情。
二、案經海巡署屏東機動查緝隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第
273條之1第1項定有明文。本件經被告甲○○同意，適用簡式審判程序，因此依同法第273條之2之規定，不受第15
9條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，核此敘明。
二、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時供認不諱，且被告經警查獲後所採集之尿液，經送請高雄市立凱旋醫院檢驗，確呈嗎啡（海洛因在人體內代謝成嗎啡，係檢驗其尿液中嗎啡反應）及甲基安非他命陽性反應，有前揭檢驗機構95年6月12日出具之尿液檢驗報告1紙及尿液採驗編號姓名對照表在卷可佐，足認被告之自白與事實相符，自可採為認定犯罪事實之證據。
三、被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察勒戒後，因有繼續施用傾向，再經裁定送強制戒治，於90年4月10日停止戒治付保護管束，至同年10月20日保護管束期滿，未經撤銷，視為已執行完畢，並經檢察官以90年度戒毒偵第1212號為不起訴處分，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，被告於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯本件施用第一級、第二級毒品案件，自應依法論科。
四、查被告行為後，刑法於94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行，而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。經查：被告行為後，刑法有關數罪併罰之規定業已修正，並自95年7月1日起施行，其中刑法第51條第5款規定由「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正為「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，新舊法比較結果，以舊法有利於行為人，依刑法第2條第1項從舊從輕原則之規定，自應適用修正前之刑法處斷（又修正前刑法47條累犯之規定，修正後為第47條第
1項，且以受有期徒刑之執行完畢後5年內故意再犯有期徒刑以上之罪者為限。本件被告係於受有期徒刑之執行完畢後
5年內再故意犯有期徒刑以上之罪，是不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，並無特別有利者，依最高法院95年第21次刑事庭決議，應逕行適用修正後之規定）。
五、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第一級毒品、第二級毒品前後，持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上述二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有如事實欄所載之犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其前受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依修正後刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。
六、被告於原審審理時雖稱：其於95年4月間某日開始施用第一、二級毒品，嗣於同年12月間，及96年3月15日仍有施用毒品犯行，及檢察官以被告有於95年12月29日施用第一級毒品之犯行（即96年毒偵字第964號移送併辦部分），請求原審併予審理云云；惟查被告所陳95年4月間起施用毒品至本案查獲為止部分，除其自白之外，並無證據足資證明，且本案被告自陳其於本案被查獲後，於95年6、7月間即前往維德診所戒毒，未再施用，其既經戒毒程序，顯見施用毒品之犯意已中斷，況本案施用時間距其自陳之95年12月、96年3月（含併辦部分），已有6月以上，於時間上顯未具密接關係，自無可評價為集合犯，是本院無從併予審理，併此敘明。
七、上訴移送本院併辦部分（96年度偵字第3358號）略以：被告甲○○於96年3月15日14時許，在高雄市○○區○○路○○○號3樓居所，以注射方式施用第一級毒品海洛因，另於96年
3月15日17時30分許回溯24小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命。嗣於96年3月15日15時許，在高雄市○○區○○路○○○號3樓為警查獲，經警方採被告尿液送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，且當場查扣電子磅秤1台、注射針筒16支、海洛因1包（毛重14公克）、塑膠鏟管1支、夾鏈袋2包扣案可證，該部分與原判決有包括上一罪之集合犯關係，應一併審判云云。然查：本案之犯罪時間為95年5月29日，與移送本院併辦之犯罪時間為96年3月15日，相距9個多月之久，並無證據證明該施用第一級毒品之犯行間有何時間上之密接性，其非集合犯已屬顯然。再者，被告各次施用毒品之行為，縱認有其時間上之密接性，然無論依社會通念或物理性質觀之，均非無法分割，仍係可分之數行為。施用毒品之行為，固常有因成癮及毒品依賴而反覆為之之情形，惟此類型之犯罪是否另以單獨一罪之方式規範之，乃應否另行立法之問題。申言之，犯罪行為是否為「集合犯」之一罪，係由法定犯罪構成要件內容觀察論斷，與該犯罪行為於生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性或成癮性並不相涉。某犯罪在生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性而應獨立成為另一犯罪構成要件類型，以刑法為一次評價，論以一罪，乃立法評價的問題。法院於具體案件之審判，自不得脫離法定犯罪構成要件要素之規範，而逕將生活經驗上通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性之多次犯罪行為，論以集合犯之一罪。準此，現行毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之規定，係以「施用」毒品為犯罪構成要件，而非以反覆施用毒品成癮為構成要件，故無論是否反覆施用毒品成癮，均有該條項之適用，其罪數仍應以被告之施用行為數為判斷基準。自不得因施用毒品者常有反覆施用而成癮之情形，即逕將此條項之犯罪構成要件解為係針對反覆施用毒品成癮者而為之規定，而謂施用毒品成癮者反覆所為之數次施用毒品行為係常習犯之包括一罪。易言之，現行毒品危害防制條例第10條第1項並未將「反覆實施」或施用毒品「成癮」規定為犯罪構成要件要素之一，本院即無從將此等要件列為本條項之構成要件要素，而謂本條項係集合犯之規定，犯之者雖反覆多次為之，仍應一次評價而論以一罪。況海洛因、甲基安非他命毒品固有成癮性，然施用者並非必然已成癮，亦非必然反覆密集施用，若將毒品危害防制條例第10條第1項、第2項解為習慣犯或成癮犯之規定，則施用毒品頻率不高而未成癮者，即不該當此犯罪構成要件，而無適用此條項之餘地，此解釋之不當已甚顯然。再者，施用毒品成癮者與偶有施用行為者之可罰性顯不相同，一體適用毒品危害防制條例第10條第1項之規定，法定刑度完全相同亦非妥適，且未反覆實施成癮者依數罪併罰之規定分論併罰，反覆實施成癮者論以實質一罪，其矛盾猶為顯然。綜此，毒品危害防制條例10條第1項既非集合犯之規定，自應以被告施用毒品之次數，定其犯罪行為數。本件被告於新法施行後之96年3月15日14時許，施用第一級毒品海洛因1次，及於96年3月15日17時30分許回溯24小時內之某時，施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯罪事實，因修正後之刑法已刪除連續犯之規定，自應適用新法予以論罪，然後再與前開於新法施行前所犯之連續施用第一級毒品罪，全部併合處罰（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），不得與其在刑法第56條修正前所犯之施用毒品事實，成立連續犯或集合犯之關係（95年12月13日臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會可參照），因此被告於96年3月15日14時許，在高雄市○○區○○路○○○號3樓居所，以注射方式施用第一級毒品海洛因，另於96年
3月15日17時30分許回溯24小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，自非起訴效力所及，本院無從併予審理，應退由檢察官另行依法處理，併此敘明。
八、原判決以被告甲○○罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第2條第1項、刑法第47條第1項、修正前刑法第51條第5款之規定，並審酌被告經觀察勒戒及強制戒治後，仍未能戒絕其毒癮，猶再施用毒品，足證前開保安處遇措施難以矯治其惡性，惟念其於犯罪後坦承犯行及所犯為自戕行為等一切情狀，分別量處施用第一級毒品部分有期徒刑8月，施用第二級毒品部分有期徒刑3月，並依修正前刑法第51條第5款規定定其應執行刑為有期徒刑10月。其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬允當。檢察官上訴意旨，以被告甲○○於96年3月15日14時許，在高雄市○○區○○路○○○號3樓居所，以注射方式施用第一級毒品海洛因，另於96年3月15日17時30分許回溯24小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命，嗣經警方採被告尿液送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，該部分犯行與起訴部分係集合犯，原判決未及併予審理為由，指摘原判決不當，為無理由，已詳前所述。被告上訴意旨，則以量刑過重為由，指摘原判決不當，亦無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國96年6月29日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年6月29日
書記官梁雅華附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。