裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上更(一)字第88號刑事判決
裁判日期：民國96年06月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更(一)字第88號上訴人即被告己○○指定辯護人 李淑妃 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第310號中華民國95年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第20780號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
己○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告己○○明知我國已將海洛因列為第一級毒品，故不得製造、販賣、運輸、轉讓施用及持有，詎其自某不詳時、地取得海洛因後，竟基於將之賣出以圖利之概括犯意，使用號碼為0000000000之行動電話為聯絡工具，連續為下述之販賣行為：
（一）自民國94年8月中旬某日起至同年9月8日上午10時止，由丙○○以0000000000號行動電話撥打己○○上開行動電話號碼後，雙方相約在位於高雄市 楠梓區 之「台糖量販店」附近交易，己○○再以每一小包海洛因要價新台幣（下同）1千元之價格，將海洛因販賣予丙○○，每次賣予丙○○1小包，此期間內共賣出2至3次。
（二）於94年9月1日及9月7日之下午3、4時許，由 陳文妮 以0000000000號行動電話撥打己○○上開行動電話號碼後，雙方相約在上開「台糖量販店」附近，再由己○○以每一小包海洛因要價1千元之價格，將海洛因販賣予陳文妮，每次賣予陳文妮1小包，共賣出2次。
嗣於94年9月8日下午4時許，己○○騎車牌號碼000-000號輕機車行經高雄市○○區○○路○○○號前時，因形跡可疑而為警攔檢盤查，當場查獲其持有海洛因18小包（含袋毛重
7.0公克）、空夾鏈袋2個、香菸盒1個、行動電話2支（分別植入0000000000及0000000000門號），遂為警逮捕後帶回警局偵訊，然於偵訊期間因不斷有電話撥入該0000000000號行動電話，員警發覺可疑予以接聽之結果，發現均係詢問洽購海洛因之人，員警遂佯稱係己○○本人而邀約其中之丙○○於當日下午6時許，至高雄市○○區○○路旁之中山堂碰面，因而順利將丙○○帶回警局指認。迄同日下午8時許，員警又以同樣方法將陳文妮帶回警局指認，始查獲上情。
因認被告己○○有連續犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。再者，告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此有最高法院52年台上字第1300號、76年度台上字第4986號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告己○○涉有前開販賣第一級毒品罪嫌，係以：㈠被告為警攔檢盤查時，當場查獲其持有海洛因19小包（含袋毛重7.0公克）、空夾鏈袋2個、香菸盒1個、行動電話2支（分別植入0000000000及0000000000門號），有被告自願性同意搜索筆錄、高雄市政府警察局左營分局扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷足憑。㈡扣案之白粉狀物品共19小包確屬海洛因無誤之事實，有法務部調查局鑑定通知書在卷可稽。㈢證人即高雄市政府警察局左營分局偵查員 黃天明 於偵查中之陳述。㈣證人陳文妮於警詢及偵查中之陳述、0000000000號行動電話於94年9月1日至14日之雙向通聯紀錄。
㈤證人丙○○於警詢中之陳述、本署送達證書、0000000000號行動電話於94年9月1日至14日之雙向通聯紀錄等在卷可稽，為其主要論據。
四、訊據上訴人即被告己○○矢口否認有何連續販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：上開0000000000手機是我被抓前一分鐘，我向綽號「 老王 」之人買毒品時，該「老王」就把那支手機叫我拿著，當時已買賣毒品完畢，我一回頭馬上被抓，我沒有販賣海洛因等語。
五、程序方面：
（一）證人陳文妮於94年9月8日之警詢筆錄、94年11月28日偵訊筆錄，有無證據能力？⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條之2亦定有明文。
⒉證人陳文妮於94年9月8日警詢時供稱：94年9月2日及
94年9月4日下午續2次在楠梓區「台糖量販店」附近購買毒品，我和「 安仔 」都是一手交錢一手交貨，都是由「安仔」親手將1小包海洛因毒品交給我等語（見警訊卷第13頁至第14頁），然其於原審95年5月16日審理時結證稱：「（檢察官問：94年9月8日當天你有無使用這電話，打給0000000000號？）號碼我不知道，因為電話不是我在使用的，都是我男友 蔡宗榮 在使用。」、「（檢察官問：94年9月8日為何到左營中山堂？）蔡宗榮騎機車載我，在半路有電話響，我不知道他與何人通話，我就站在旁邊等，後來警察就來了，然後將我們帶上車，但那部車不是警車，是一般的轎車。」、「（檢察官問：你在檢察官偵訊中為何說是向被告購買毒品？）我不知道，我有問過他人，如果不照著原來的筆錄說的話，就會被轉成被告，我也不懂法律，我有問過我同學，我同學告訴我，如不照著原來的說，就會被當成被告，我也不知道在檢察官那裡說過什麼了。」、「（檢察官問：為何在警詢中說，你是向被告購買毒品？）在警局時，警察問我，我告訴警察我腦部受過傷，我說我當時人很難過，警察就告訴我，如果我承認的話，就會第一個放我走，警察第一次問我時，我也都說我不認識，後來警察帶被告出來，我說我不太認識被告，也不是向他買的，警察就威脅我說，如果我不指認的話，就要將我移送，我當時也不知道被告叫己○○，那是警察告訴我，我才知道的。」等語（見原審卷第113頁至第115頁），且證人 朱白雄 警員於本院前審95年11月29日審理時結證稱：「（辯護人問：在警局時，是不是你幫被告接他的行動電話？）是。總共接幾通，沒有實際去算，但滿多通的。都是我接的，因為行動電話都放我桌上。」、「（辯護人問：你接聽的電話有一個叫蔡宗榮的？）有，蔡宗榮是我們同事把他請到分局時才知道他的名字。」、「（辯護人問：幫被告接行動電話時，你有接到蔡宗榮打電話給你？）對，是他打到我們查扣的己○○的行動電話。」、「（辯護人問：你接聽的時候就是蔡宗榮的聲音嗎？）是男的沒錯，是蔡宗榮，且當時我問他那你在哪裡。」等語（見本院上訴卷第81頁），而證人蔡宗榮於本院前審95年11月29日審理時結證稱：「（辯護人問：94年9月8日當天你有用陳文妮的行動電話0000000000撥打0000000000行動電話要購買毒品？）是。」等語（見本院上訴卷第84頁），又觀之證人蔡宗榮除於本院前審曾到庭作證外，其並未於警詢或偵查中作證，亦未於警詢時採尿，足見證人陳文妮於原審時證稱係為讓蔡宗榮於警詢時不製作警詢筆錄及採尿而先行離去，並免於被移送下而有上述警詢不實之陳述，其在警詢之陳述，在心裡上有極大之心理壓力，且並無較可信之特別情況，故其警詢筆錄無證據能力。
⒊證人陳文妮於94年11月28日偵訊時之證詞，其結證稱：好
像一次是94年9月2日，另一次記不起來（經警提示警詢筆錄後，證稱應該是94年9月4日）向「貴仔」（即被告）買過2次海洛因，都是用「0000000000」撥給賣我海洛因之人等語（見偵查卷第95頁至第96頁），然依卷附「0000000000」號行動電話通聯紀錄，在94年9月2日及94年
9月4日並無「0000000000」號行動電話與「0000000000」號行動電話通話之紀錄，是證人陳文妮於偵查中之證詞，顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之2規定，證人陳文妮上開偵查中之陳述，顯不可信，並無證據能力。
（二）證人丙○○於94年9月8日警詢中之陳述，有無證據能力？⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條之2亦定有明文。
⒉證人丙○○於94年9月8日警詢時證稱：綽號「安仔」（
即被告）係經由朋友介紹認識大約10多天，伊共向「安仔」買2、3次海洛因，每次以新台幣1,000元，購買海洛因1小包；於94年8月中旬至94年9月4、5日左右，每次購買毒品時間大約上午9時許，在高雄市楠梓區台糖量販店附近全家超商前購買海洛因，是以伊的行動電話門號0000000000，撥打綽號「安仔」之男子0000000000行動電話等語（見警訊卷第17頁至第19頁）。然證人丙○○自稱在94年9月8日時始認識被告十多天，則其焉能在94年8月中旬已向「安仔」買過海洛因？時間上顯有矛盾之處；且依卷附之通聯記錄，在94年9月1日至94年9月4日期間，並無「0000000000」與「0000000000」號行動電話通話之紀錄，且證人丙○○於原審95年8月22日審理時結證稱：「（你在警詢中說被告就是安仔，就是賣毒品給你的，有何意見？）當時我是報復的心，因為當時被告拖很多人下水，我被警查獲也是被告拖我下水的，所以我才說毒品是被告賣我的，但那天為何那支手機在被告手裡我就不知道了。」等語（見原審卷第200頁、第201頁），參以證人丙○○因此事件而至警局製作警詢筆錄，採尿送驗結果，並被移送觀察勒戒，在此之前並無何前科，則依當時客觀情況，其有挾怨報復之可能性甚大，其警詢之陳述自無較可信之特別情況，依上開刑事訴訟法第159條第1項規定，自無證據能力。
（三）次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件檢察官、辯護人及被告於本院準備程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除上開證人陳文妮、丙○○之警詢陳述外，餘均明示同意有證據能力（見本院上訴卷第41頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，除爭執上開證人陳文妮、丙○○警詢陳述之證據能力外，其餘既均已知其情，均未聲明異議，本院認除上開證人陳文妮、丙○○警詢陳述外，其餘具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。
（四）被告及原審辯護人於原審審理時均主張：上開警員未經被告本人同意，迨於被告之0000000000號行動電話接續響起時，立即擅自接聽上開撥入0000000000號行動電話來電者並予以交談、接聽，於法無據而不符法定之程序，是其取得之證據應難謂為適法，基於保障被告人權及秘密通訊之自由，其因此所取得之證據應無證據能力可言云云。惟查：㈠被告因涉嫌持有上開海洛因18小包（含包裝袋毛重約
7.0公克許）、1小包（毛重約0.4公克）、空夾鏈袋2個、香菸盒1個、行動電話2支（分別為0000000000及0000000000門號）為警扣得之證據，且其經警依法逮捕而偵訊調查犯罪嫌疑時，上開被告當時已為警所查扣之行動電話，既已在警方之保管蒐證持有中，適上開保管蒐證0000000000號行動電話響起，有人撥打被告行動電話，此時，警方以有上開扣案海洛因19小包粉末之相當理由可信被告涉犯販賣毒品嫌疑之合理關連可疑而由警方接聽之，俾便蒐證以利日後確定其犯罪有無及其犯罪類型範圍，是本件警方接聽上開響起0000000000號行動電話之目的，係為蒐集被告犯罪證據之範圍內之必要處分行為，且為杜絕毒品犯濫之公共利益之蒐證偵查技巧所為，已非可認有違法定程序。㈡證人黃天明於原審審理時證稱：0000000000那支被告的手機一直在響，然後我們同事朱白雄就將被告的手機拿起來接聽，對方就問說是否是「安仔」【即被告己○○之綽號】，說要購買毒品等語（見原審卷第118頁）綦詳明確，並有上開審判筆錄在卷可徵。㈢按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，而無從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如公共利益之案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就違背法定程序之程度、違背法定程度時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意之）、違背法定程序之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證之效果、偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（見最高法院92年度台上字第2574號判決意旨參照）。經查，本件警員朱白雄接聽被告之行動電話縱認未經被告同意，及未依法定程序接聽，然被告所涉犯是販賣第一級毒品罪，對於社會安全危害甚鉅，且販毒者一般皆以電話為連續販毒品之對外連絡犯罪工具，是本件警方查扣上開被告販毒之犯罪工具，目的在蒐集被告之犯罪證據，倘認為警員朱白雄等人在接聽被告上開0000000000號行動電話前，應事先且必須徵求被告之同意後，始能接聽者，果若被告不同意其接聽時，則警方蒐集被告上開販毒證據稍縱即逝，將任使販毒者、施用毒品者均逍遙法外，且任何販毒案件將難以破獲，此不僅與國民感情相悖，亦為公共利益之難為社會所接受，且有害於訴追犯罪蒐證偵查技巧，亦不符合應報主義之公平正義、公共利益之維護。是本件警員朱白雄接聽被告上開0000000000號行動電話所取得之證據，應認有證據能力。是被告及原審辯護人認無證據能力云云，亦非可採。
六、經查：
（一）證人陳文妮於原審95年5月16日審理時結證稱：「我認識在庭的被告，但不太熟，我只有見過被告一次面而已，那是我之前的男友蔡宗榮與被告有認識。我於94年9月8日被警查獲，我不知道當天是否要購買毒品，那是蔡宗榮在處理的，我只是跟蔡宗榮一起去而已，警察要我承認是要向被告購買毒品，這樣就可以函送，不然就要移送了。那位警員跟我說的，我沒有印象，因為我腦部有開刀過。我的電話不是我在使用的，都是我男友蔡宗榮在使用。94年
9月8日為何到左營中山堂，因蔡宗榮騎機車載我，在半路有電話響，我不知道他與何人通話，我就站在旁邊等，後來警察就來了，然後將我們帶上車，但那部車不是警車，是一般的轎車。我沒有向被告購買過毒品。」、「（你在檢察官偵訊中為何說是向被告購買毒品？）我不知道，我有問過他人，如果不照著原來的筆錄說的話，就會被轉成被告，我也不懂法律，我有問過我同學，我同學告訴我，如不照著原來的說，就會被當成被告，我也不知道在檢察官那裡說過什麼了。」、「我施用毒品來源，我沒有買過，都是靠我男友去買的，我不知道他向何人買，他也沒有告訴我。」、「（為何在警詢中說，你是向被告購買毒品？）在警局時，警察問我，我告訴警察我腦部受過傷，我說我當時人很難過，警察就告訴我，如果我承認的話，就會第一個放我走，警察第一次問我時，我也都說我不認識，後來警察帶被告出來，我說我不太認識被告，也不是向他買的，警察就威脅我說，如果我不指認的話，就要將我移送，我當時也不知道被告叫己○○，那是警察告訴我，我才知道的。」、「（你在94年9月8日晚上被人以轎車帶往警局，是否你自願配合警方調查的？）不是，當場警察強帶我上車的，蔡宗榮也有上車，我不記得是否有被上手銬，莫名其妙我就被帶到警局了，我到警局時，發現很多人在警局了，我跟警察說我要去看醫生，警察就要我先製作筆錄。」、「蔡宗榮有施用毒品，我在警局時，有採尿，但蔡宗榮有無驗尿，我不知道。」、「（你在警局、檢察官偵訊中有無說94年9月1日及7日有向被告購買毒品？）那是警察要我這樣講的，事實上我施用的毒品都是我男友蔡宗榮去買來的，我並沒有向被告買過海洛因毒品，我都是直接拿錢給蔡宗榮的。」、「（為何檢察官偵訊中，距離你被勒戒兩個多月了，為何你還指認被告是販賣海洛因給你的人？）因為我有問裡面的同學，我要如何說比較好，他們就告訴我，要照之前的說這樣比較好。」等語（見原審卷第113頁至第116頁），且依卷附「0000000000」號行動電話通聯紀錄，在94年9月2日及94年9月4日並無「0000000000」號行動電話與「0000000000」號行動電話通話之紀錄，參以證人蔡宗榮並未於警詢或偵查中作證，亦未於警詢時採尿，足見證人陳文妮於原審時證稱係為讓蔡宗榮於警詢時不製作警詢筆錄及採尿而先行離去等語，應足採信，且被告之綽號並非「安仔」。因此並無證據足證被告有販賣海洛因給陳文妮。
（二）證人丙○○於原審95年8月22日審理時結證稱：「我在94年9月8日下午5、6時，有打手機說要購買毒品，電話號碼我忘記了，但我確實在那時候有打電話要購買毒品。我向一個中年人，我稱呼他『老兄』購買毒品，就是接聽電話的那個人，連同94年9月8日那次，跟他買2、3次了，每次都購買1,000元。第一次購買地點在楠梓區台糖量販店附近，時間忘記了，約在查獲前1個月左右。第二次購買時地點也在台糖量販店那裡，但最後一次約在左營中山堂附近。我認識本案在庭的被告，但不熟，不是在庭的被告賣毒品給我的。」、「（你在警詢中說，你打給安仔的人購買毒品，為何與今所述不同？）時間已經很久了，我記得那是個中年人，賣毒品的人名字常常改來改去，我在警詢中是有說是安仔賣給我的沒錯。」、「（你在警詢中說被告就是安仔，就是賣毒品給你的，有何意見？）當時我是報復的心，因為當時被告拖很多人下水，我被警查獲也是被告拖我下水的，所以我才說毒品是被告賣我的，但那天為何那支手機在被告手裡我就不知道了。」、「（94年9月8日打手機0000000000，電話中你如何說？）我說要買1,000元的東西，對方說好，要我過去左營中山堂碰面，但對方沒有表明他是何人。」、「（你到警局時才懷疑是因為被告才導致你被警查獲，你才因此說是被告賣你毒品？）是的。」、「（被告是否也是買毒品的人？）是的，同樣都是向藥頭買毒品的人，因為我去買毒品時，有碰過被告。我買藥認識被告的，在查獲前沒有多久，我與他不熟，只是在買毒品時有聊過而已。」、「0000000000電話號碼都是一些購買毒品的人介紹給我的，不是被告告訴我的，有施用毒品的人在一起都會互相介紹藥頭。」等語（見原審卷第199頁至第202頁），證人丙○○於本院96年5月14日審理時亦結證稱：「我有施用海洛因，大約2、3年左右。我的毒品有的向我們那邊的人買的，有的是向另一個有年紀，大約4、50歲的人買的。但是我去拿毒品的時候，有的時候會有幾個人也去拿毒品。我認識被告，我和○○○鄉○○道他這個人，但是沒有接觸。沒有向被告購買過毒品，因被告比我先被抓，我以為是他把我咬出來，所以我就想報復他，就說是向他買的。當天我去警局時，警察說要我把責任推給被告，我就可以回去了，我當天是和我朋友去的，因為我有看到一對男女沒有問筆錄就出去了，我以為這樣子就可以先回去了。當時去警局時，有驗尿，因為這樣我才去勒戒的。」、「（在警訊中有說在94年8月中旬，有打電話購買毒品？）我忘記時間了，但是我都是打同一個號碼的手機電話購買毒品的。」、「（這個上年紀的人是否有綽號？）我忘記了，因為我找他2、3次而已，而且時間已經很久了，這個上年紀的人不是在庭之被告，我與被告沒有恩怨仇隙。」、「（毒品被抓的人很多，為何你認為是被告咬你出來？）因為我被抓去的時候，就看到被告在那裡，所以我就認為是被告把我供出來的，雖然我們2人是同鄉，但是我們並沒有來往。」、「（被告之前是否知道你有施用毒品？）不知道，是我去向有年紀的人買毒品的時候，因為被告也是去拿毒品，我們有遇到，也有聊天，所以他才知道。」、「我本來不知道被告的全名，只知道他的名字叫做『貴仔』。被告不知道我的名字，他知道我們是同鄉的，被告也不知道我的電話。」等語（見本院卷第97頁至第100頁），可見證人丙○○購買海洛因之對象並非被告己○○甚明。
（三）證人黃天明雖於原審95年5月16日審理時結證稱：0000000000那支被告手機一直在響，然後我們同事朱白雄就將被告的手機拿起來接聽，對方就問說是否是「安仔」，說要購買毒品，因為電話是同事朱白雄接的，所以我不知道詳細的內容，但知道那通電話是打來要購買毒品的，接著我們同事就要對方在左營中山堂等，我們會拿毒品過去，第一個在中山堂查獲的是丙○○，那時大約是下午6時許，我們將丙○○帶回警局後，陳文妮也打上開手機進來，同事朱白雄又拿起來接聽，又約陳文妮在中山堂見面交毒品，也是我出去將陳文妮帶回警局的，除了這2個人之外，還有一些人被我們以這方式帶回警局，但這些人都沒有承認是向被告買毒品的，所以我們就跟他們採尿，但沒跟蔡宗榮採尿，這些人包括 楊石平 、乙○○、甲○○、丁○○、戊○○等人等語（見原審卷第117頁至第120頁），果真被告即是持有「0000000000」號行動電話聯絡販賣海洛因之人，為何楊石平、乙○○、甲○○、丁○○、戊○○等人於警詢時均指認並非向被告購買海洛因等語（見其等之警詢筆錄，附於本院卷第59頁至第78頁），且證人戊○○於本院96年5月28日審理時、乙○○、甲○○於本院96年6月20日審理時均否認向被告購買毒品等情，證人乙○○結證稱：丁○○與我是男女朋友。94年9月18日當天，我有叫丁○○打電話購買毒品，所打電話之號碼，因時間太久了，已經忘記了，與一個綽號叫「安仔」的聯絡，不知「安仔」的本名，與綽號「安仔」購買毒品沒幾次。但是時間太久了，已經忘記了。我被抓到警察局時，警員有叫我去指認，但是那個人不是「安仔」，我也不認識他，「安仔」不是在庭的被告，這個人不是「安仔」，我也不認識這個被告，我從來沒有看過這個被告。」等語（見本院卷第163頁至第164頁），證人甲○○結證稱：94年9月8日晚上9點多，我沒有打電話約定在左營軍校路海軍醫院購買毒品，當時是我的朋友借我手機打的電話，不是我打的電話。我朋友綽號「 宏仔 」，我不知道他的本名，我也不知道如何聯絡他，因為我忘記電話號碼。因為手機是我的，所以在警訊中我才說是我打電話聯絡的，我朋友聯絡的，他打完電話，在車上等候，要我去門口等。我不知道販賣毒品的人之姓名，在警訊中說是向外號「 忠仔 」的人購買，因我朋友叫我下車去拿的時候，是這樣跟我說的。向忠仔購買過2次毒品，之前在楠梓區台糖量販店附近購買毒品，我在左營分局所看到的人是否就是在庭的被告，我沒什麼印象，但是我記得我在左營分局沒有看到這個人，我們當時有8、9個人被抓，但是我說那些人當中沒有「忠仔」這個人等語（見本院卷第166頁至第167頁）。雖證人丁○○等5人確係撥打上開被告持有中之0000000000號手機欲購買海洛因毒品而遭警查獲帶回警局，可見0000000000號手機之原先使用人並非被告，益見證人陳文妮、丙○○於警詢時指認向被告購買毒品，即有蹊蹺之處，更何況證人蔡宗榮亦有施用毒品，其當時亦與陳文妮一同至警局，為何在警局時既未對其製作警詢筆錄，又未對其採尿，而讓其離去，實有違常情，故證人陳文妮之警詢筆錄內容自難採為論罪之依據。
（四）證人陳文妮之警詢或偵查筆錄，均未曾供稱在94年9月1日及94年9月7日向被告買過2次海洛因等情，因此公訴人於起訴書認定陳文妮於94年9月1日及9月7日之下午
3、4時許，由陳文妮以0000000000號行動電話撥打己○○上開行動電話號碼後，雙方相約在上開「台糖量販店」附近，再由己○○以每一小包海洛因要價1千元之價格，將海洛因販賣予陳文妮，每次賣予陳文妮1小包，共賣出
2次云云，顯與證人之證詞有矛盾之處。
（五）證人即查獲被告之警員 許志和 於原審95年5月16日審理時證稱：「我們剛路過，就看到被告在招呼路對面的人及旁邊的人，被告招呼的那些人看起來就有可疑，所以我們就過去盤查」、「（之後你們如何處理？）依我們當時情形，就懷疑被告可能在販毒，因為被告招呼的那些人好像都有施用毒品的現象，我們靠近被告後，我就盯住被告， 藍源 巡官就要去追那些人，但那些人都跑了。」、「（據被告供稱，當時與被告在一起的，有一位老王將手機及煙盒交給他，你有無看到？）無。」等語（見原審卷第123頁至第125頁），證人即共同查獲本案之警員藍源於原審95年5月16日審理時亦結證稱：「（你們先發現何人形跡可疑？）我先發現計程車內那對男女形跡可疑，等到我們機車轉過去時，我就去盤查計程車，許志和就去盤查被告。」、「（為何要盤查那對男女？）因為發現該對男女形跡可疑，他們在打電話，且穿著好像與毒品有關，所以我才上前盤查。」、「（你有無看到計程車上的男女有交何東西給被告？）沒有。」等語（見原審卷第124頁至第129頁），上開2位警員之證詞，對於案發當時被告究竟有無與形跡可疑之人打招呼、交易毒品？顯有矛盾之處，故難採為被告論罪之依據。
（六）證人即警員朱白雄於本院前審95年11月29日審理時結證稱：「（在警局時，是不是你幫被告接他的行動電話？）是。」、「（都是你接的？）對，因為行動電話都放我桌上。」、「（幫被告接行動電話時，你有接到蔡宗榮打電話給你？）對，是他打到我們查扣的己○○的行動電話。」、「（從頭講，你接到電話時，他開始是怎麼講的？）他直接就說要買多少錢的東西，我跟他問那你在哪裡，他本來要約別的地方，我心裡想不知道是什麼地方，我就說那地方警察很多，就請他到中山堂這邊。因為蔡宗榮也不是第一個接到的電話，前面就有好幾個，他們都約老地方，我們都不知道在哪裡，我就約到我們分局附近的中山堂，在軍校路那邊。」、「（那時他女朋友陳文妮有沒有一起來？）有，我對他們兩個印象很深，因為我都不認識人，我的同事在外面，他們陸續請人回來，我跟他問特徵，不然我沒辦法跟同事講，蔡宗榮用閩南話講，他說他跟他太太在一起，我問他穿什麼衣服，他也直接講，那是不是真的他太太，我也不清楚。」等語（見原審卷第81頁、第82頁），可見當時打0000000000號行動電話聯絡買毒品之人是蔡宗榮，而非陳文妮，警方卻未對蔡宗榮製作警詢筆錄，實啟人疑竇。
（七）被告於上揭時、地因形跡可疑而為警攔檢盤查，當場查獲其身上持有之海洛因18小包、空夾鏈袋2個、香菸盒1個、行動電話2支（分別為0000000000及0000000000門號），並於其上開租住處扣得白色粉末1小包，共19小包，經送請鑑驗後確均含海洛因成分（合計淨重共3.63公克，空包裝重4.56公克），有法務部調查局94年12月2日調科壹字第220021586號鑑定通知書1份附卷可稽（見偵卷第62頁）。而依行政院衛生署管制藥品管理局91年5月13日發文字號管檢字第105628號函所示：「依文獻ClarksIsola-tionandIdentificationofDrugs第二版記述：正常人之安非他命（安非他命硫酸鹽）或海洛因最低致死劑量均為200毫克…」記載觀之，本件被告持有海洛因19小包（合計淨重共3.63公克，純度34.27％，純質淨重1.24公克），而1公克為1000毫克，被告持有之海洛因純質淨重1.24公克，相當於1240毫克，為正常人1次施用海洛因致死量之6倍左右，且查上述行政院衛生署管制藥品管理局之函文是指1次吸食足以致死之數量，而一般人施用毒品不可能將所購買之毒品1次施用完畢，均是分次施用，被告亦不例外，何況被告於案發時在警局採尿送驗結果，呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院之濫用藥物尿液檢驗報告在偵查卷第70頁足憑，因此被告持有上開19小包海洛因，雖然包數不少，但重量不多，並不足以因而推定被告有販賣之行為。
（八）綜上所述，足見被告前開所辯，應屬可採，從而公訴人所持之前開論據，均無法採為認定被告犯罪之證據；此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，被告被訴販賣第一級毒品罪自屬不能證明。揆之上開法條規定及判例意旨，本件既不能證明被告犯罪，自應諭知被告無罪之判決。
七、原審未予詳查，遽為被告己○○論罪科刑之判決，尚有未洽。被告上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，另為諭知被告己○○無罪之判決。至扣案之海洛因19小包、夾鏈袋2包，業經檢察官予以執行銷毀而滅失，有95年4月14日臺灣高雄地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令1紙附卷可憑（見原審卷第147頁）在卷可稽，扣案物已經執行銷燬而滅失，即無庸再依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收並銷燬之，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項，判決如主文。本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國96年6月29日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年6月29日
書記官梁雅華