臺灣高等法院高雄分院95年度上字第153號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上字第153號民事判決

裁判日期：民國96年06月29日

裁判案由：塗銷抵押權登記等

臺灣高等法院高雄分院民事判決95年度上字第153號上訴人己○○訴訟代理人 蔡建賢 律師複代理人 方春意 律師被上訴人甲○○
庚○○戊○○丙○○乙○○丁○○上列6人共同訴訟代理人 陳豐裕 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國95年7月28日臺灣高雄地方法院94年度訴字第2812號第一審判決提起上訴，本院於96年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人甲○○於85年間陸續向上訴人借款新臺幣（下同）5,000餘萬元，上訴人就被上訴人甲○○所簽發之本票其中部分經向法院聲請本票裁定強制執行。於94年7月27日聲請強制執行時，始知被上訴人甲○○於86年
9月11日已將其所有坐落高雄縣○○鄉○○段457之3、45
7之5、457之21、457之34、457之35、457之36地號等
6筆土地（下稱系爭土地），設定500萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人 李瑞 興（原設定抵押擔保金額為5000萬元，嗣減為500萬元)，存續期間自86年9月8日至91年9月7日止。 李瑞興 並無資力可借款予被上訴人甲○○。被上訴人甲○○與李瑞興間所為通謀虛偽意思表示無效，依民法第767條、第113條規定應回復原狀。乃被上訴人甲○○怠於訴請塗銷該抵押權登記，上訴人為被上訴人甲○○之債權人，自得訴請確認被上訴人甲○○與李瑞間之抵押債權不存在，並依民法第242條規定代位被上訴人甲○○請求塗銷。
惟因抵押權人李瑞興已於92年11月2日死亡，其繼承人即被上訴人庚○○、戊○○、丙○○、乙○○、丁○○（下稱庚○○等5人）未辦理繼承登記，上訴人自得請求被上訴人庚○○等5人辦理塗銷。又縱被上訴人甲○○與李瑞興間債權確屬存在，所為抵押權設定行為亦屬有害上訴人之行為，上訴人亦得依民法第244條第2項規定，訴請撤銷該詐害債權，並依同法條請求李瑞興之繼承人即被上訴人庚○○等5人辦理繼承登記後塗銷系爭抵押權之設定登記行為。為此依民法第113條、第242條、244條第2項規定提起本件訴訟。
先位聲明求為判決：㈠請求確認被上訴人甲○○與庚○○等
5人之被繼承人李瑞興（已死亡）間於86年9月8日就被上訴人甲○○所有系爭土地之抵押債權500萬元不存在。㈡被上訴人庚○○等5人應就系爭土地之抵押權人李瑞興所設定之系爭抵押權登記予以塗銷。備位聲明求為判決：㈠被上訴人甲○○與庚○○等5人之被繼承人李瑞興就系爭土地所為
500萬元之抵押債權及抵押權設定登記行為應予撤銷。㈡被上訴人庚○○等5人應就其被繼承人李瑞興於系爭土地所為之系爭抵押權辦理繼承登記；被上訴人甲○○及庚○○等5人應就系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：被上訴人甲○○確因向李瑞興借款而提供系爭土地設定抵押權予李瑞興為擔保，原設定抵押擔保金額為5000萬元，嗣於92年7月23日變更為500萬元。被上訴人甲○○與李瑞興間借款設定抵押之行為，確實有債權債務關係存在，未損害上訴人之債權。況被上訴人甲○○已給付1000萬元及股權900萬元予上訴人，且上訴人撤銷詐害債權已罹於1年之除斥期間，因之，上訴人之請求並無理由等語，資為抗辯。
三、本件原審對於上訴人之請求，判決：㈠上訴人之訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。上訴人聲明不服，上訴人先位聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人庚○○等5人應就系爭土地上，抵押權人李瑞興（已死亡）於86年9月11日設定之系爭抵押權登記應予塗銷。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。備位聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人甲○○與庚○○等5人之被繼承人李瑞興就系爭土地於86年9月11日所為系爭抵押權設定行為應予撤銷。㈡被上訴人庚○○等5人應就其被繼承人李瑞興於86年9月11日所有之系爭抵押權辦理繼承登記，被上訴人庚○○等5人應就系爭抵押權登記予以塗銷。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項如下，並有系爭土地登記簿謄本、戶籍謄本、土地抵押權設定契約書、土地登記申請書附卷可稽，堪予採信：
㈠被上訴人甲○○於85年間向上訴人借款5260萬元，上訴人並
以被上訴人甲○○借款時所簽發之部分本票聲請原法院裁定准予強制執行。
㈡被上訴人甲○○於86年9月11日以其所有系爭土地設定5000
萬元（嗣於92年7月23日減為500萬元）抵押權予李瑞興，存續期間自86年9月8日至91年9月7日止。
㈢抵押權人李瑞興於92年11月2日死亡，其繼承人為被上訴人庚○○等5人，尚未就系爭抵押權辦理繼承登記。
五、兩造爭執之事項為：㈠被上訴人甲○○與李瑞興間5000萬元（嗣於92年7月23日減為500萬元）之借貸行為及抵押權設定登記，是否為通謀虛偽意思表示？上訴人代位請求被上訴人庚○○等5人塗銷系爭抵押權登記，有無理由？㈡被上訴人甲○○與李瑞興間之系爭抵押權設定行為，是否為有害債權人之行為？上訴人備位聲明依民法第244條第2項規定，請求撤銷系爭抵押權登記行為及請求被上訴人庚○○等5人辦理系爭抵押權繼承登記，並就系爭抵押權登記予以塗銷，有無理由？又上訴人之撤銷權是否已因超過1年之除斥期間而消滅？
六、被上訴人甲○○與李瑞興間5000萬元（嗣於92年7月23日減為500萬元）之借貸行為及抵押權設定登記，是否為通謀虛偽意思表示？上訴人代位請求被上訴人庚○○等5人塗銷系爭抵押權登記，有無理由？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(參閱最高法院48年台上字第29號、17年上字第917號判例)。本件上訴人既主張被上訴人甲○○與李瑞興就系爭土地之抵押債權及系爭抵押權設定均為通謀虛偽意思表示，揆諸上開說明，自應就其主張之事實負舉證證明之責。
㈡經查李瑞興確自86年1月1日起至86年12月31日止，由其在
高雄市農會新庄分部之存款帳戶分別於：①86年2月19日匯款1280萬元②86年2月24日匯款350萬元③86年3月19日匯款840萬元④86年4月18日匯款880萬元⑤86年4月28日匯款133萬元⑥86年6月25日匯款140萬元⑦86年8月12日匯款380萬元⑧86年10月8日匯款700萬元⑨86年10月18日匯款344萬103元，合計為5047萬103元至被上訴人甲○○於遠東國際商業銀行高雄中正分行所開設之帳戶等事實，有高雄市農會95年1月19日高市農信（庄)字第095000145號函及附件、暨遠東國際商業銀行高雄中正分行95年1月12日（）遠銀正字第6號函及附件在卷可資佐證（見原審卷第77頁至第141頁、第69頁至第74頁），而上開款項均用以償還被上訴人甲○○本人貸款之事實，亦有遠東國際商業銀行高雄中正分行95年3月6日（）遠銀正字第24號函及所附取款條附卷足憑（見原審卷第151頁至第161頁）。堪認被上訴人所辯被上訴人甲○○因向李瑞興借款而提供系爭土地設定系爭抵押權予李瑞興等情，應屬真實。雖系爭抵押權之設定日期為86年9月8日，而上開匯款中之⑧86年10月8日所匯700萬元及⑨86年10月18日所匯344萬103元部分，均係在系爭抵押權設定之後所匯，而非系爭抵押權擔保之範圍，惟系爭抵押權原設定擔保金額5000萬元，所擔保之範圍，除李瑞興自86年2月19日至86年8月12日所匯共4003萬元之原債權外，並及於民法第861條所定之利息、遲延利息及實行抵押權之費用等，況系爭抵押權嗣已於92年7月23日變更其擔保金額為500萬元，是上訴人因以前揭匯款⑧、⑨部分均係在系爭抵押權設定日期後，而主張被上訴人甲○○與李瑞興間5000萬元（嗣減為500萬元）之借貸行為及抵押權設定登記，均為通謀虛偽意思表示云云，尚非足取。
㈢又證人即於李瑞興死亡後，接任新南興磚工廠股份有限公司
（下稱新南興公司）負責人之 王清亮 亦於原審到庭證稱：「（知否甲○○有無向李瑞興借錢？）應該是有，當時應該是因為新南興公司的土地登記在李瑞興個人名義之下，土地重劃之後賣掉，有2筆款項收入，本來應該是李瑞興要入公司的帳，但是當時李瑞興是公司負責人，他因為他弟弟甲○○欠錢，所以並沒有入帳，而把該款項先給甲○○去還甲○○個人積欠的款項。」、「（何時的事？）80幾年間，確定日期我已經忘了，總共就是賣了2筆土地，約賣了5、6千萬，當時並沒有人知道，因為李瑞興就是負責人，他就自己處理了，我當時只是股東所以也不清楚，我是接了負責人以後，查帳才知道，大約6個多月以前知道的，我有向甲○○討這筆錢，他也承認，他簽發了本票面額共4500萬元給新南興公司做為憑證。」等語（見原審卷第171頁、第172頁），是依證人所述，益證被上訴人所辯甲○○因向李瑞興借款而提供系爭土地設定系爭抵押權予李瑞興等情為真實。至於李瑞興前揭行為，或有挪用新南興公司售地款項之情事，然此仍不影響本件借貸款項係存在於李瑞興與被上訴人甲○○間之事實認定，又被上訴人甲○○雖於事後新南興公司查帳追討時，簽發面額4500萬元之本票予新南興公司。然依證人王清亮前揭證述，顯見李瑞興對被上訴人甲○○之債權，並未經李瑞興於生前將之讓與新南興公司，而被上訴人甲○○前揭簽發面額4500萬元之本票予新南興公司之行為，應係第三人（即被上訴人甲○○）與債權人（即新南興公司）間就債務人（即李瑞興）之債務承擔（即併存債務承擔，此因被上訴人甲○○為系爭土地之抵押人，而抵押權具有從屬性，從屬於債權而存在之故）是於李瑞興之繼承人或併存債務承擔人即被上訴人甲○○尚未完全清償以前，系爭抵押債權並未消滅。從而上訴人主張因被上訴人簽發4500萬元本票予新南興公司，應認借貸關係乃存在於新南興公司與被上訴人甲○○之間；縱非如此，本件亦因李瑞興將其對被上訴人甲○○之債權讓與新南興公司，而被上訴人甲○○已以本票清償，系爭抵押債權既已消滅，系爭抵押權亦因所擔保之債權消滅而消滅云云，即無足採信。另上訴人以被上訴人甲○○與李瑞興等2人於臺灣高雄地方法院檢察署88年偵字第1981
5號刑事偵查中，前後陳述互有矛盾，不能認為其2人間確有借款之情事云云。惟自86年1月1日起至86年12月31日止，李瑞興確有自高雄市農會新庄分部之帳戶匯款共5047萬
103元至被上訴人甲○○設於遠東國際商業銀行中正分行之帳戶內，被上訴人甲○○並以之清償其本人貸款之事實已如前述，則縱其2人於該偵查中所供互有矛盾，亦難據此即認其2人間之借款並非事實，是上訴人此部分之主張亦無足採。
㈣綜上，被上訴人甲○○與李瑞興間5000萬元（嗣減為500萬
元）之借貸行為及抵押權之設定登記，並非通謀虛偽意思表示，應可認定。則被上訴人甲○○自無撤銷權可得行使而不行使之可言，即與怠於行使權利不同，上訴人自無從依代位權之規定，代位甲○○請求塗銷李瑞興系爭抵押權登記。從而上訴人代位請求李瑞興之繼承人即被上訴人庚○○等5人塗銷系爭抵押權登記，即屬無理由，不應准許。
七、被上訴人甲○○與李瑞興間之系爭抵押權設定行為，是否為有害債權人之行為？上訴人備位聲明依民法第244條第2項規定，請求撤銷系爭抵押權登記行為及請求被上訴人庚○○等5人辦理系爭抵押權繼承登記，並就系爭抵押權登記予以塗銷，有無理由？又上訴人之撤銷權是否已因超過1年之除斥期間而消滅？經查，㈠按債務人之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利
者，以受益人於受益時亦明知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。民法第244條第2項定有明文。又前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時經過10年而消滅。亦為民法第245條所明定。經查被上訴人甲○○與李瑞興間5000萬元（嗣減為500萬元）之借貸行為及抵押權之設定登記，並非為通謀虛偽意思表示已如前述，是被上訴人甲○○以其所有系爭土地設定系爭抵押權予李瑞興時，即有向李瑞興貸得前揭款項，則被上訴人甲○○於設定系爭抵押權予李瑞興之行為，並未損害於債權人即上訴人之權利，至為明顯，上訴人主張依民法第244條第2項規定，請求撤銷系爭抵押權登記行為，已難認有理由。況上訴人於88年8月9日已知悉被上訴人甲○○與李瑞興間就系爭土地設定抵押權，並以其2人間實際並無債權債務關係，而虛偽設定5000萬元抵押權，認其2人所為涉有刑法第214條使公務員登載不實罪嫌，向臺灣高雄地方法院檢察署提出告訴等情，業經原審調閱該署88年偵字第19815號偽造文書偵查卷內之刑事告訴狀及收件章無訛，並為兩造所不爭執。雖上訴人主張系爭土地所設定之抵押權於92年7月23日變更擔保金額500萬元，本件撤銷權之除斥期間應自92年7月23日起算云云，然系爭土地之抵押權擔保金額之變更，並不影響上訴人於88年8月9日即知悉抵押權設定及其主觀認定被上訴人甲○○與李瑞興間就系爭土地抵押權之設定，有侵害上訴人債權之事實，是上訴人前開主張亦無足採。乃上訴人遲至94年11月22日始提起本件撤銷之訴，顯已逾1年之除斥期間。
㈡綜上，被上訴人甲○○李瑞興間就系爭抵押權設定行為，並
非為有害債權人即上訴人之行為，且上訴人之撤銷權亦已因超過1年之除斥期間而消滅。是上訴人備位聲明依民法第
244條第2項規定，請求被上訴人庚○○等5人辦理系爭抵押權繼承登記，並就系爭抵押權登記予以塗銷，即為無理由，不應准許。
八、綜上所述，原審因而為上訴人敗訴之判決，經核尚無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年6月29日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官楊富強法官吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國96年7月2日
書記官張明賢附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
q