裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第796號刑事判決
裁判日期：民國96年06月29日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第796號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告戊○○被告乙○○被告丙○○
(另案在臺灣屏東監獄執行中)被告丁○○
(另案在臺灣屏東監獄執行中)上列四人共同指定辯護人 楊雪貞 律師上列上訴人因被告等殺人未遂案件，不服臺灣屏東地方法院95年訴字第785號中華民國96年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第3153號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於戊○○、乙○○共同犯重傷未遂部分撤銷。
戊○○、乙○○共同使人受重傷未遂，戊○○處有期徒刑貳年捌月，乙○○處有期徒刑貳年陸月。
其他上訴駁回。
事實
一、戊○○於民國89年間，因殺人未遂案件，經台灣高雄少年法院判處有期徒刑3年，緩刑4年確定在案。緣戊○○因與人結怨，乃邀集乙○○、丙○○、丁○○等人，於95年5月5日凌晨0時許，由戊○○騎乘車牌號碼000-000號重機車搭載乙○○，戊○○並攜帶其所有開山刀1把（起訴書誤為西瓜刀），交由乙○○保管，丁○○則騎乘車牌號碼000-000號重機車搭載丙○○，共同至屏東市高屏大橋下欲找仇家打架，惟未尋獲，乃折返屏東市區，於同日凌晨1時許，途經屏東市○○路與和生路口時，適己○○騎乘車牌號碼000-00
0號重機車搭載女友甲○○，甫吃完宵夜，欲返回己○○位於屏東市○○路○○○號之住處，己○○於和生路右轉往建國路行駛時，自後超越同向在前分別由戊○○及丁○○騎乘之機車，引起戊○○、乙○○之不滿，戊○○乃騎車追趕己○○之機車，待己○○騎車返回其前述住處騎樓時，戊○○、乙○○所騎機車亦隨後趕至，戊○○先以腳踹倒己○○之機車，旋與乙○○共同基於重傷害之犯意聯絡，由戊○○自乙○○處拿取其所有之開山刀1把，朝己○○之臉部、背部、手部等身體重要部位猛砍10餘刀，己○○不支倒地，乙○○亦以拳頭毆打倒地之己○○背部，甲○○在旁驚嚇哭喊救命，此時丁○○騎乘車牌號碼000-000號重機車搭載丙○○亦抵達現場，惟其2人僅在旁約10公尺處觀看。嗣丙○○見情況不妙，仍出言制止，戊○○、乙○○因見教訓己○○之目的已達，乃共乘機車離去（丙○○、丁○○部分另為無罪之諭知，詳如後述）。己○○之母 許梅香 在樓上聽聞樓下之吵雜聲，趕緊下樓，見己○○倒臥於血泊之中，旋即以自小客車將己○○送往屏東市寶建醫院急救，之後又轉往高雄長庚醫院急救，己○○經長庚醫院施以顱顏部整形重建手術始未造成重大不治或難治之傷害，惟仍受有臉部撕裂傷6公分、左前胸擦傷10×1.5公分、背部挫傷15×1公分、左前臂撕裂傷5×2公分及多處挫擦傷等傷害。警方據報前往現場處理，當場扣得開山刀刀袋1個。戊○○嗣於95年5月16日13時45分許，在屏東市○○路○○號前，為警持臺灣屏東地方法院檢察署拘票拘提到案，另乙○○於警方前往其工作處所找尋時，自動到案。
二、案經己○○訴由屏東縣警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件告訴人己○○、甲○○於警詢中之指訴，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告等之指定辯護人當庭表示不同意作為證據，依上開法條規定，自不得作為證據。
貳、實體方面
甲、有罪部分：
一、訊據被告戊○○、乙○○固不否認有於上開時地持開山刀揮砍及拳毆告訴人己○○之事實，惟矢口否認有殺人或重傷害之犯意，一致辯稱：只是要教訓告訴人而已，沒有殺人或重傷害之意思云云。經查：
㈠上揭被告戊○○持開山刀揮砍告訴人己○○及被告乙○○拳
毆告訴人己○○之事實，除據被告戊○○、乙○○2人供認不諱外，並經告訴人己○○及證人甲○○於原審指證綦詳(見原審卷第58至60、83、84頁)，並有告訴人己○○受傷情形之寶建醫院診斷證明書及病歷資料、財團法人長庚紀念醫院高雄分院急診病歷資料、寶建醫院96年5月14日96寶建醫字第0219號函各1份附卷可憑(見警卷第54頁，偵查卷B1第51至102頁，本院卷第62頁)，復有刀袋1個扣案可參，堪信為真實。至扣案之開山刀1把，係原審法院審理中，被告戊○○於95年10月16日主動提出於屏東縣警察局屏東分局，經該分局扣押後交予原審法院等情，有扣押筆錄、扣押物證明書、扣押物品目錄表、扣押物品清單附卷可憑(見原審卷第22至28頁)，該開山刀並非案發當時員警在現場查扣之物，被告戊○○遭警方拘捕到案時並未提出該刀械，竟遲至案發後1年餘始提出該開山刀並主張係案發當時所使用之兇刀云云，顯然有違常情，況被告戊○○於警詢時供稱：行兇後約20分鐘，我自己將該開山刀丟棄在屏東市萬年溪內，已經找不到了等語(見警卷第15頁反面)，其於偵查中亦供陳：
刀子是我去五金行買的，已經丟到萬年溪了等語甚明(偵查卷B1第38頁)，可見被告戊○○於原審法院審理中提出之開山刀並非做案用之開山刀，應係其另向五金行所購買者。雖然本院當庭勘驗結果：「扣案之開山刀與刀袋經比對結果相吻合，扣案之開山刀可套入刀袋內。」，有勘驗筆錄可稽
(見本院卷第119頁)，然此僅能證明扣案之開山刀與被告戊○○做案用之開山刀型式相同，但不能憑以遽認扣案之開山刀即為做案用之兇刀。上開扣案之開山刀因非現場扣押之物，自不得作為認定本案之證據。故被告戊○○辯稱：扣案之開山刀係做案用之刀械，未開封，是展示刀云云，不足採信。
㈡按刑法上殺人未遂罪與重傷害罪之區別，端視行為人究係基
於殺人或重傷害之犯意以為判斷。而殺人罪在於行為人於行為時之主觀犯意，是否確有殺害被害人之故意，因行為人主觀犯意隱藏於心中，無從窺見，僅能依據事後勘查行為人行為時之相關客觀事實而為認定，亦即應就行為人行為與被害人衝突之原因、行為人所用工具、被害人受創部位、所受傷勢以及是否續行攻擊等客觀因素，予以綜合判斷而認定行為人於行為時是否具有殺人之故意。
㈢本件被告戊○○、乙○○與告訴人己○○素不相識，並無仇
怨，僅因己○○超車而激發渠等不滿之情緒，衡情，被告2人應不致於萌生殺人之動機。又告訴人己○○於原審證述：因戊○○之朋友在旁邊叫他不要再砍了，戊○○才停止砍我等情（原審卷第58頁），足證被告戊○○、乙○○於同行友人出言阻止時即停止持刀揮砍或拳毆之行為，並無繼續砍打告訴人己○○之舉動，再依當時被告2人分持兇器揮砍及徒手毆打告訴人己○○，而告訴人己○○僅1人，人單勢孤，且已被揮砍受傷倒臥在地之情形以觀，倘若被告戊○○、乙○○確有置告訴人己○○於死地之殺人犯意，下手應極為容易，豈有因旁人出言阻止即輕易罷手之理。再告訴人己○○於95年5月5日入寶建醫院急診就醫時，生命跡象為血壓111/46mmHg、心跳82次/分鐘，意識清楚，無立即生命危險等情，有前述寶建醫院96年5月14日96寶建醫字第0219號函可參，可見告訴人己○○於案發當時受傷情形尚非嚴重，並無足以致命之刀傷或內傷，足證被告戊○○、乙○○下手非重，應無致告訴人己○○於死之意。是被告2人辯稱：無殺人之犯意等語，應堪信採。
㈣按人之臉部有眼、鼻、口等重要器管，且攸關人之容貌，持
刀揮砍，可能造成視覺、嗅覺、味覺及容貌上之損害；背部則與腹部相連，若砍殺過深，亦可能傷及其內之臟器，均足對人之身體、健康產生重大不治或難治之傷害，此乃一般正常人得以知悉且預見。被告戊○○、乙○○2人於行為時業已成年，身心智慮均屬健全，對於上開情事應知之甚詳。再被告戊○○持以做案用之開山刀與扣案之開山刀同型式，業如前述，而該開山刀刀把長11公分、刀刃長38公分、刀刃最寬6.3公分，已經本院勘驗屬實，有勘驗筆錄可佐(見本院卷第84頁)，若持該開山刀大力揮砍，仍足以導致重大之傷害，被告戊○○竟仍持之揮砍告訴人己○○臉部、背部，被告乙○○復於告訴人己○○受傷倒地後徒手毆打告訴人己○○，促使告訴人己○○之傷勢更加嚴重性，足見被告戊○○、乙○○2人具有重傷害之故意，至為灼然。
㈤綜上所述，被告戊○○、乙○○所辯，均係飾卸之詞，一無
可採。本件事證明確，被告戊○○、乙○○2人重傷未遂犯行，均堪認定。
二、核被告戊○○、乙○○所為，係犯刑法第278條第3項、第
1項之重傷未遂罪，公訴人認係犯同法第271條第2項、第
1項之殺人未遂罪，容有未洽，惟因起訴之基本事實同一，起訴法條應予變更。被告戊○○、乙○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。按刑法上所謂中止未遂，係指行為人已著手於犯罪之實行，因自己之意思而中止進行；或雖已實行，而以己意防止其結果之發生，因之未發生犯罪之結果而言。是行為人若已著手於犯罪之實施，且其行為已有發生結果之危險，而於結果尚未發生前，縱因己意而消極中止其犯行，然未積極採取防果行為，而係因其他防果原因之發生，致未發生結果者，仍屬因外力介入，致犯罪未遂之普通未遂即障礙未遂，而與中止未遂有間；最高法院91年度台上字第4889號判決可資參照。本件告訴人己○○遭被告戊○○、乙○○砍傷後，被告戊○○、乙○○係因丙○○出言制止，且彼等2人見教訓己○○之目的已達，始停止進行犯行，又其2人亦未將告訴人己○○送醫或採取其他積極措施以防止重傷結果之發生，告訴人己○○係因其母許梅香緊急將其送醫並經長庚醫院施行顱顏部重建手術始未造成重傷害之結果，告訴人己○○未致重傷害，並非因被告戊○○、乙○○採取防果措施而然，自無成立中止犯之餘地。被告戊○○、乙○○已著手於犯罪行為之實行而不遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑（被告戊○○、乙○○之行為，無論依修正前刑法第26條或修正後刑法第25條規定，均構成未遂犯，無比較新舊法之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。
三、原判決就被告戊○○、乙○○重傷未遂犯行部分，據以論處罪刑，固非無見；惟查：㈠被告戊○○、乙○○重傷未遂犯行，不符合中止犯之要件，原判決依刑法第27條第1項前段、第66條規定，減輕其刑三分之二，尚非適法。㈡扣案之開山刀並無證據證明係被告戊○○、乙○○持以行兇所用之物，原判決併依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，亦有未合。被告戊○○上訴意旨，指摘原判決此部分量刑過重，雖為無理由；惟檢察官上訴意旨指摘原判決論以中止犯部分不當，則為有理由；況原判決亦有上開㈡所述之瑕疵，自應由本院將原判決關於戊○○、乙○○重傷未遂部分撤銷改判。爰審酌被告戊○○前曾因殺人未遂案件，於89年9月18日，經台灣高雄少年法院判處有期徒刑3年，緩刑4年確定，被告乙○○無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，被告戊○○持刀行兇，犯罪情節較重，被告乙○○僅徒手毆打告訴人己○○，犯罪情節較輕，其2人犯後坦承大部分犯行，且已與告訴人己○○達成民事和解，告訴人己○○已表明撤回對渠2人之告訴（見偵查卷第41、43頁），犯罪後態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，以資警惕。扣案之刀袋1個，並非被告戊○○、乙○○2人直接供犯重傷未遂罪所用之物，另扣案之開山刀1把，並無證據證明係被告戊○○、乙○○持以行兇所用之物，均不予宣告沒收。至被告戊○○、乙○○持以行兇之開山刀1把，因未扣案，未免將來執行困難，亦不予宣告沒收。
乙、無罪部分:
一、公訴意旨略以：被告丁○○、丙○○亦與被告戊○○、乙○○共同基於殺人之犯意聯絡，於戊○○、乙○○分持開山刀揮砍，及徒手毆打告訴人己○○時，丙○○下車助勢把風，丁○○則留在車上接應把風，因認被告丁○○、丙○○共同涉犯殺人未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公佈，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有92年台上字第128號刑事判例可資參照。
三、本件公訴人認被告丁○○、丙○○涉犯殺人未遂犯行，係以告訴人己○○及證人甲○○、證人許梅香於偵查中之指證為其主要論據。訊據被告丁○○、丙○○堅決否認有何殺害或傷害告訴人己○○之犯行，辯稱：我們沒有出手傷害告訴人己○○，也沒有助勢、把風或接應，更無殺害或傷害告訴人己○○之意等語。經查：
㈠告訴人己○○、證人甲○○於偵查中均未指證被告丁○○、
丙○○於本件犯行中有何叫囂助勢之行為（見偵查卷第19、
20、38頁）。另證人許梅香於偵查及原審均證稱：當時我在
2樓，聽到樓下很大聲，就趕快下來，對方3、4個人機車很快騎走，己○○已經躺在地上，地上都是血，甲○○蹲在己○○旁邊等情（見偵查卷第37頁、原審卷第61頁），顯見其並未親眼目睹案發經過情形，其證詞自不足以證明被告丁○○、丙○○確有參與本件犯行。
㈡告訴人己○○於原審證稱：我被砍完後，才看到另一部機車
（指被告丁○○、丙○○所騎乘之機車）到場，該部機車都沒有人下車動手等語（原審卷第58頁背面、第60頁背面），證人甲○○於原審亦證稱：當時另外一部機車之人是在旁邊觀看等語（原審卷第84頁背面），綜合其2人之證言，足認被告丁○○、丙○○並無公訴人所指出言叫囂助勢或接應把風之行為。又被告丁○○於原審更證稱：丙○○當時有出言阻止戊○○、乙○○，叫他們不要再砍了等語（原審卷第62頁背面），核與告訴人己○○於原審證稱：戊○○的朋友在旁邊叫他不要再砍了，戊○○才停止砍我等情相符（原審卷第58頁），足證被告丙○○確有出言阻止戊○○之行為，益徵被告丁○○、丙○○2人與戊○○、乙○○間並無殺害或重傷害告訴人己○○之犯意聯絡。
㈢被告 施賢 於原審另陳稱：當天戊○○找我們出去說要打架，
但我不知道是要跟誰打等語，核與戊○○於警詢中所供：我們本來是要前往高屏大橋下尋仇等語及乙○○於警詢中所供稱：戊○○說要與他人打架，叫我前往助陣等語相符，被告等4人於案發前原係一同前往高屏大橋附近尋仇打架，雖堪認定， 惟渠 等欲尋仇傷害之對象不明，尚未特定，而依上開證據顯示，被告丁○○、丙○○於被告戊○○、乙○○砍打告訴人己○○時，雖同在現場，但並無犯意聯絡及行為分擔，殊難以被告等4人曾有共同向不明仇家尋仇報復之意，即認定被告丁○○、丙○○有共同重傷害告訴人己○○未遂之犯行。
㈣綜上所述，公訴人提出之證據，不能證明被告丁○○、丙○
○2人就此部分有共同殺人或重傷害未遂之行為，此外，公訴人復未提出其他積極事證足以證明被告丁○○、丙○○2人有此部分犯行，自應為無罪之判決。
四、原判決就被告丙○○、丁○○部分諭知無罪，經核並無不合，檢察官上訴意旨指摘上開部分判決不當，為無理由，應予駁回。
丙、公訴不受理部分:
一、公訴意旨另以：被告乙○○復單獨基於傷害之故意，於上開時地出手毆打告訴人甲○○頭部數拳，致告訴人甲○○受有頭部外傷之傷害，因認被告乙○○此部分另涉犯刑法第277條第1項之普通傷害罪嫌云云。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。
三、本件被告乙○○經檢察官認係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪嫌，而提起公訴。惟該罪依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。茲據告訴人甲○○於原審審理中，聲請撤回其告訴（原審卷第84頁背面），揆諸前開說明，此部分自應諭知不受理之判決。
四、原判決就被告乙○○傷害告訴人甲○○部分諭知不受理，核無不合，檢察官上訴意旨未具體指摘上開部分判決有何不當之處，上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第278條第3項、第1項、第25條第2項、刑法第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國96年6月29日
刑事第九庭審判長法官翁慶珍
法官陳箐法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
乙○○傷害部分不得上訴。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年6月29日
書記官吳華榮附錄本案論罪科刑條文：
中華民國刑法第278條第3項、第1項使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。