裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第496號刑事判決
裁判日期：民國96年06月29日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第496號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第2036號中華民國96年4月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第21950號、第26719號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國91年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院先後各判處有期徒刑6月、6月確定，嗣經另定應執行刑為有期徒刑11月，已於93年9月2日執行完畢。仍不知悔改，復意圖為自己不法之所有，於95年10月9日22時15分許，在高雄市○鎮區○○路與黃埔街口之中正高工籃球場旁，乘乙○○將其所有車牌號碼000-000號重型機車停放該處，人在球場打球而未及注意，乃徒手扳開該機車坐墊下置物廂，於翻動搜尋財物之際，經乙○○之球友 洪育聖 、 李杭衛 發現並報警處理，致未得手。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判中之陳述作為證據。至於所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。本件關於證人李杭衛、 鄭金樹 於警詢之陳述部分，因屬審判外之陳述，為傳聞證據，惟其陳述整體而言，核與渠等於原審審判中之證述相符，是渠等於警詢中之陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，並無證據能力，應以證人李杭衛、鄭金樹於審判中之證述作為證據。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查本件證人李杭衛、洪育聖、鄭金樹於檢察官偵查中具結後證述，而現階段刑事訴訟法規定，檢察官係代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致於違法或不當取供，故可信度極高，渠等向檢察官所為之言詞陳述，並無證據證明有何顯不可信之情況，且與本案待證事實相關，依上開說明，渠等於偵查中之證言具有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件證人乙○○、洪育聖、丙○○於警詢時之證述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等傳聞例外之情形，惟經檢察官及被告於原審及本院均表示同意作為證據使用，且經本院審酌渠等於警詢之證述，亦無何非法取供等情形，且與待證事實有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依法均具有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）否認有竊盜之犯行，辯稱：路過該處要去夜市，因要接聽手機，所在纔坐在乙○○機車之坐墊上，不是要偷置物箱內的東西云云。經查：
㈠被告確有扳開乙○○所有機車之置物箱並搜尋其內財物，因
遭在旁之洪育聖、李杭衛發現始未得手等情，業據被害人乙○○於警詢指述明確，核其所稱：「我到中正高工籃球場打球，把車停在那邊」、「小偷徒手把機車坐墊下的置物箱扳開，要偷置物箱內東西，機車沒有壞，東西還沒有被偷走，就被我朋友洪育聖發現」（偵字第26719號警卷第5、6頁），與洪育聖於警詢及偵查中所述：「我看見竊賊是用手撬開置物箱」、「竊賊剛撬開置物箱在翻東西時，被我看見立即停手」、「警方帶回之竊賊（指甲○○）就是我在場看見之竊賊」、「我騎腳踏車經過，看到被告趴在機車上，機車坐墊翻開，在那邊翻東西」、「我確定他就是被警察抓到的那個人。我當時打電話報警，我人沒有離開」、「我與李杭衛及一起打球的朋友就過去問他『你趴在那邊幹嘛』，說『我剛看到你在翻人家的車箱』，就發生爭執，後來我就報警」（警卷第7、8頁；偵查卷第20頁）；及李杭衛於偵查及原審所述：「我到時，洪育聖跟我說有人在偷挖車箱，我就注意那個人」、「有看到他把車箱打開」、「我可以確定翻車的人就是被警員帶走的那個人，因為他是被當場抓到的」、「我朋友說有1個人鬼鬼祟祟，之後，我和我朋友就一直注意他，被告的手有伸進機車置物箱裡面拿東西」、「撬開置物箱之人就是被告」、「我是看到他右手拿手機，左手伸到機車置物箱拿東西」（偵查卷第20頁；原審卷第62、63頁）；情節均相符合。足認被告業已著手行竊乙○○機車置物箱內財物而未遂，被告所辯應屬卸責之詞，無可採取。
㈡至於被告於原審雖另辯稱；我在95年11月19日有再去現場，
真正之小偷有跑去現場，我有報案，警察來時，小偷已經跑走，機車留在現場云云。惟被告雖於其所稱日期20時30分許向前鎮分局一心派出所報案有人偷竊財物，而警員 劉峰志 到現場時，並沒有發現小偷，嗣後雖有查獲一名竊嫌，經被告到場指認結果，該名竊嫌並非95年11月19日之竊盜者，且經其查證被告用大鎖鎖住之機車，車主於95年10月31日已經報案失竊等情，業經警員劉峰志於原審證述明確（原審卷第69頁），故實際上並未查獲被告所稱95年11月19日之竊嫌，縱如被告辯而確有其人，惟仍無法證明與95年10月9日22時15分竊取乙○○機車置物箱之人，係屬同一，不足以此而為有利被告之認定。本件罪證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪。被告已著手於竊盜犯罪行為之實行，而未至取得財物之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
查被告曾於91年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院先後各判處有期徒刑6月、6月確定，嗣經另定應執行刑為有期徒刑11月，已於93年9月2日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑執行完畢，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。因同有刑之加減原因，應先加後減之。至於公訴人雖認應對被告宣告強制工作，惟刑法第90條第1項係規定：「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作。」此係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。所謂「有犯罪之習慣」係指對於犯罪以為日常之惰性行為，乃一種犯罪之習性（最高法院94年度台上字第6611號判決參照）。被告之前所犯最後1次竊盜犯行之時間係92年7月，並經判刑執行完畢，迄本件案發已經超過2年，尚非連續或密接為之，再被告於本件並未以任何工具為之，實難認其已達「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪」之習性，對其論罪科刑應為已足，尚無予以宣告強制工作之必要，附此敘明。
三、公訴意旨雖以被告於同一時地，除著手行竊乙○○所有機車置物箱內財物外，復接連徒手開啟其他不詳姓名人士所有停放於該處之機車置物箱至少3輛以上，均未得手，因認此部分亦涉犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪嫌。惟被告則否認有上述犯行，公訴人雖以洪育聖於偵查中之證述為據，惟洪育聖於偵查中雖稱：「他（指被告）不只翻了一台車，那一排機車他都有翻，光我看到他翻就有3、4台」（偵查卷第20頁），然於原審則未具體指明究竟係何3、4輛機車之置物箱被竊，前後所述已非一致。況警員到場時因無人為相同之指證，由警就其他機車之車主為何人、被告有無及如何著手行竊等項，詢問在場之人或車主。參以李杭衛於原審亦稱：「當時停機車的地方比較暗」、「看到的時候並不完全清楚」（原審卷第64頁），是其應未明確目睹被告尚有其他之竊盜行為。此外，並無其他積極證據足堪佐證，自難逕認被告有此部分之竊盜犯行。惟公訴意旨亦認此部分犯行，與論罪部分之竊盜犯行，為同時段密接所為之接續犯，具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、原審認被告竊盜未遂之罪證明確，因而適用刑法第320條第
3項、第1項、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項之規定，並審酌被告不思正途以獲取所需，竟竊取他人財物，危害社會治安非輕，犯後飾詞否認，態度欠佳，惟念其未得財物，情節非重，且僅國小畢業，家境勉強維持等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日。且亦說明本件情形，並無對被告宣告強制工作之必要，及除乙○○以外其他機車之竊盜罪證不足，而不另為無罪之理由。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨，否認犯罪，因而指摘原判決有罪部分不當，為無理由，應予駁回。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於95年8月21日0時27分許，在高雄市○○區○○○路仁愛公園旁，見 柯玉梅 所有現由其子丙○○使用之車牌號碼0000-00自小客車停放路邊，乃先以自備手電筒探照車內多次，並於同日0時30分許，持不詳物品敲破該自小客車右前車窗（毀損部分業經柯玉梅撤回告訴），著手竊取置放於該車內之物品，適有路人看見後報警處理，致未得手，並當場扣得被告持有之手電筒、瑞士刀各1支，因認被告涉犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪嫌；並以丙○○於警詢之指訴、鄭金樹於警詢及偵查中之證述，及手電筒、瑞士刀各1支扣案，資為論據。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例參照）。又刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此在刑法第25條第1項規定甚明，同法第321條之竊盜罪，為第320條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至該條第1項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論（最高法院27年滬上字第54號判例參照）。至於預備行為與未遂犯之區別，以已、未著手於犯罪之實行為標準，所謂著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言，是關於竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件。如行為人僅著手於刑法第321條第1項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之著手者，自不得以該條竊盜罪之未遂犯論科（最高法院94年度台上字第6989號判決參照）。
三、訊據被告否認有此加重竊盜罪嫌，辯稱：扣案手電筒及瑞士刀，都是我隨身之物，且手電筒沒有電等語。經查：丙○○雖在6525-EQ自小客車內腳踏墊處放置大手提袋（內有皮包、手機、提款卡及現金3,000多元），但經通知到場時，經清查後，僅車窗破損，並無財物損失等情，業據丙○○於警詢證述明確（偵字第21950號警卷第3頁）。且依鄭金樹於偵查中所稱：「他（指被告）第3次拿手電筒照車子時就敲車窗，時間相隔很短」、「他敲完以後沒有馬上拿東西，他先牽腳踏車走到公園裡面，我以為他跑掉了，那時警察還未到，後來他把腳踏車放著，人又跑出來，在接近被敲車子附近就被警察攔檢了」、「警察攔檢他之後，扣留身分證後就把他放了，但是我跟警察說他有敲車窗，所以警察又自公園內搜尋他的行蹤，後來在公園內有找到被告」（偵查卷第20頁）；及原審中所稱：「被告在敲車窗的時候，我就拿手機報案，被告敲完汽車後並沒有拿東西，他敲完汽車車窗後，就馬上將腳踏車牽到仁愛公園裡面，之後被告牽走腳踏車後，被告又從仁愛公園走回到現場，之後警察就來了」、「從被告開始敲的時候，我就一直看著被告，被告敲車窗時，我是一邊打電話報警，整個過程我都看得很清楚」（原審卷第71頁）。參酌警員 林漢德 於原審所稱：「自小客車只是被敲破車窗，沒有失竊財物」、「瑞士刀及手電筒是從被告之腳踏車上搜到」、「我到現場時，被告手上沒有拿瑞士刀」（原審卷第67、68頁）。足認被告當時應該僅有毀損車窗之行為，且於毀損後即行離去，客觀上根本沒有著手搜尋財物之行為。堪認被告僅著手以兇器破壞車窗之加重條件，行為尚未至侵入車內搜尋財物，著手竊盜犯行之程度，縱其曾在車窗外加以探望，客觀上僅屬竊盜之預備階段。而刑法對於預備竊盜並無處罰明文，自難令其負以罪責。
四、綜上各項，本件並無何直接或其他間接證據，足資認定被告確有竊取6525-EQ自小客車內之財物，亦不能單憑以被告持有扣案之手電筒及瑞士刀，即推認被告已經著手竊盜。公訴人所舉事證均無法使本院確信被告涉有竊盜犯行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有此部分之竊盜犯行，其犯罪即屬不能證明，因公訴人認被告此部分之竊盜行為，與前開論罪科刑部分，屬於數罪，是就此部分，自應諭知被告無罪之判決。原審就此部分因而為被告無罪之諭知，核無違誤，檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原審未為有罪判決為不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國96年6月29日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官王伯文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年6月29日
書記官黎珍附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第320條第1項、第3項：
意圖為自己不法之所有或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
刑法施行法第1條之1第1項、第2項：
中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。
但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。