裁判字號：最高法院98年台上字第2406號刑事判決
裁判日期：民國98年04月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二四０六號上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年八月三十一日第二審判決（九十五年度上訴字第二三七一號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十四年度少連偵字第八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由，就上訴人否認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯罪刑。上訴意旨略以：證人潘○○係少年，於製作第一次警詢時，其法定代理人潘○隆未到場，製作第二次警詢時，潘○隆已離去，可見第二次警詢陳述出於不正方法，應無證據能力，原審未為適法處理，當然違背法令；警員於民國九十四年六月十六日下午三時三十分查獲上訴人後，經三次警詢，至翌日下午五時二十六分始由檢察官訊問，違反刑事訴訟法第九十一條所定二十四小時訊問時間，故上訴人之警詢自白係不正方法取得，亦不得作為有罪判決之唯一證據；上訴人持有手槍非出於故意，槍砲彈藥刀械管制條例第八條又不罰過失行為，即應不罰，縱係故意持有，依當時情形，符合正當防衛之要件，仍應不罰云云。惟查：原判決係以上訴人之部分自白，證人潘○○於第二次警詢與第一審之證言，證人陳○吉、潘○德之證詞，通訊監察譯文，扣案手槍及內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書等證據資料，資為上訴人論罪之憑據，並無專以上訴人自白為唯一證據之情形。且縱除去潘○○於第二次警詢之證言，仍應為同一認定，是上訴人就潘○○第二次警詢陳述之指摘，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得據為上訴第三審之理由。再依刑事訴訟法第九十三條之一第一項第三款、第九十二條第二項、第九十三條第二項所定，逮捕被告後應即解送指定處所之二十四小時，於被告拒絕夜間訊問時，其時間應不得計入。上訴人於九十四年六月十六日十四時三十分許被警逮捕後，因拒絕夜間訊問，警員至翌日上午方始製作第二、三次警詢筆錄，有此三次警詢筆錄在卷可稽。則扣除六月十六日日沒後至十七日日出前之時間，警員於十七日下午五時許移送檢察官訊問，即無違法，執此指摘警詢自白係不正方法取得，自非合法之第三審上訴理由。而刑法上之正當防衛，以遇有現在不法之侵害為前提，如不法之侵害尚未發生，或已過去，即無正當防衛可言。依原判決事實認定，陳○吉之小弟潘○○因交易第一級毒品海洛因之事，遭鄭○忠等人毆打，潘○○將情告知陳○吉，陳○吉通知其弟陳○祥至上訴人（綽號 酷哥 ）處拿取扣案手槍，上訴人即腰插此二支手槍，與陳○吉等人駕駛汽車，同往尋找鄭○忠等人理論等情，可見所謂之不法侵害或已過去，或尚未發生，與正當防衛之要件不相適合，原判決未認定正當防衛，要無違誤。其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年四月三十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官呂丹玉法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年五月六日
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