裁判字號：臺灣高雄地方法院92年重訴字第273號民事判決
裁判日期：民國92年09月30日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記等
臺灣高雄地方法院民事判決九十二年度重訴字第二七三號
原告聯邦商業銀行股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人戊○○被告甲○○訴訟代理人 許芳瑞 律師被告丁○○
乙○○右當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，經本院於民國九十二年九月十六日言詞辯論終結，判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告丁○○、乙○○均經合法通知，無正當理由，皆未於言詞辯論期日到場，均核無民事訴訟法第三百八十六條所定各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而判決。
二、原告起訴主張：伊對甲○○有新台幣（下同）一千四百六十四萬八千六百六十元元之債權，除受償二百八十三萬六千一百六十四元外，其餘款項均未受償，詎甲○○竟分別於九十年七月九日、十五日，擔任被告乙○○與訴外人正堤企業有限公司（下稱正堤公司）之一百零七萬元工程合約及被告丁○○與正堤公司之三百五十萬九千七百四十九元工程合約之連帶保證人，並於九十年七月十三日將其名下唯一有價值之不動產，即坐落高雄縣鳳山市○○段火房口小段五六四之十二地號，權利範圍為二分之一之土地，及其上同小段四四八建號，門牌號碼為高雄縣鳳山市○○路○○○號，權利範圍為二分之一之房屋（下稱系爭房地），設定總額八百二十萬元之次順位抵押權予被告丁○○（債權範圍為八十二分之三十五）、乙○○（債權範圍為八十二分之十）及訴外人 陳信榮 、 李文賢 、 辛國榮 等人，甲○○顯然以無償設定抵押權之行為，消極地增加其債務而損害伊之債權，為此，爰依民法第二百四十四條第一項規定提起本訴。並聲明：㈠被告甲○○就正堤公司對丁○○之三百五十萬九千七百四十九元工程款債務，對被告丁○○所為之保證行為應予撤銷。㈡被告甲○○就正堤公司對乙○○之一百零七萬元工程款債務，對被告乙○○所為之保證行為應予撤銷。㈢被告甲○○與被告丁○○及被告乙○○間因上述保證行為，而就系爭房地所為之抵押權設定行為應全部撤銷㈣被告丁○○、被告乙○○就系爭房地於九十年七月十三日經高雄縣鳳山市地政事務所，以第一、二項所示保證為原因所為之抵押權設定登記＜收件字號「九十鳳登字第○六一二一○號」，登記次序○○○二∣○○三及○○○二∣○○四＞應予全部塗銷。
三、被告甲○○則以：伊固有於前揭時日為上開保證行為及設定抵押權行為，惟原告曾於九十一年四月十九日以上開無償設定抵押權之行為有害其債權為由，向鈞院起訴請求撤銷，並塗銷該抵押權設定登記，是扣除該案準備起訴及撰狀時間，則原告顯於九十一年四月十日之前即知該等保證及設定抵押權行為有撤銷之原因，卻遲至九十二年四月十六日始提起本件訴訟，則依民法第二百四十五條之規定，原告之撤銷權已逾一年之除斥期間而消滅，自無權提起本訴訟等語置辯。並聲明：請求為駁回原告之訴。
被告丁○○、乙○○二人則均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執之事項：㈠被告甲○○擔任正堤公司之連帶保證人，向原告借貸九筆款項，合計一千五百萬
元，共積欠本金一千四百六十四萬八千六百六十元未清償，該筆債務並經原告聲請本院於九十年八月十四日核發支付命令，並於同年九月二十四日確定在案，嗣原告聲請強制執行，除於九十二年三月十四日受償二百八十三萬六千一百六十四元外，其餘款項迄今尚未清償，此經本院調取本院九十年促字第五八二０九號支付命令卷宗查明屬實，並有原告提出之本院九十年度執字第四一七二四號強制執行金額計算分配表附卷可稽。
㈡被告甲○○先後於九十年七月九日、十五日，擔任被告乙○○與正堤公司之一百
零七萬元工程合約及被告丁○○與正堤公司之三百五十萬九千七百四十九元工程合約之連帶保證人，並於同年七月十三日將其名下唯一之系爭房地，設定總額八百二十萬元之次順位抵押權予丁○○（債權範圍為八十二分之三十五）、乙○○（債權範圍為八十二分之十）及訴外人陳信榮、李文賢、辛國榮等人，此有土地登記謄本附卷可稽，並經本院函查高雄縣鳳山地政事務所屬實，有該所九十二年五月十二日鳳地所字第０九二０００五八四五號函送之相關登記資料附卷可查。㈢原告於九十一年四月十八日以上開抵押權設定行為業已符合民法第二百四十四條
第一項之無償行為撤銷訴訟要件為由提起訴訟，請求塗銷該抵押權設定登記，經本院以九十一年度重訴字第三九二號（下稱前案訴訟）受理在案，嗣因兩造合意停止訴訟程序二次依法視為原告撤回起訴而終結，此經本院調取上開卷宗查明無誤。
五、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。又前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起經過十年而消滅。民法第二百四十四條第一項、第二百四十五條分別定有明文。又按，民法第二百四十四條第一項之撤銷訴權，依同法第二百四十五條規定，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據，最高法院八十五年台上字第一九四一號判例意旨可資參照。經查，原告主張被告間所為上開保證及抵押權設定等無償行為有害其債權，應予撤銷，然被告甲○○則以除斥期間已過，原告不得請求撤銷上開行為等語置辯；被告丁○○、乙○○雖未曾到庭或提出書狀為何聲明或陳述，然依上揭判例意旨，此項除斥期間是否已經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院仍應先依職權調查。是本件首應審究之爭點為：原告自何時知悉有撤銷之原因，其撤銷權是否已逾除斥期間而消滅？茲將本院判斷敘述如下：
㈠按民法第二百四十四條第一項規定之撤銷權，依同法第二百四十五條規定，固自
債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅，但查所謂知有撤銷原因，係指知債務人所為者為無償行為，且有害及債權而言，倘僅知其一，則無從本於詐害行為行使撤銷權，除斥期間即無從進行。最高法院七十五年度台上字第一三七一號裁判要旨可參。
㈡經查，原告曾於九十一年四月十八日就本件被告甲○○、丁○○、乙○○等人間
所為之抵押權設定登記行為，符合民法第二百四十四條第一項之無償行為，有害及其債權為由訴請撤銷，並請求塗銷該抵押權設定登記之事實，已如前述。參以，證人 吳國泰 即原告於前案訴訟之訴訟代理人到庭證稱：「（被告訴訟代理人問：請訊問證人九十一重訴三九二號起訴狀是否都是證人所寫，並請其說明起訴前銀行內部的作業情形？）是。我們是根據文件研判認為有詐害債權之嫌就會起訴，起訴案件不需要內部上簽呈，只有撤回才須要上簽呈，擬起訴狀約一星期的時間，送狀前也不用給上級核閱」、「（原告訴訟代理人問：請證人確認九十一年重訴三九二號起訴狀是否由襄理擬稿且時間不到七天？）起訴狀是我擬的，且有給襄理核閱，且在七日內就擬好了）」等語在卷（見本院九十二年九月十六日言詞辯論筆錄），由證人吳國泰之證詞可見，原告應於九十一年四月十八日具狀提起前案訴訟前七日即九十一年四月十一日以後早已知悉被告間之無償行為侵害其債權之情事，惟原告卻於前案訴訟合意停止視為撤回後，遲至九十二年四月十六日始提起本件撤銷訴訟，顯已逾一年之除斥期間，應堪認定。
㈢至證人吳國泰固到庭附合原告主張而證稱：提起前案訴訟時並不確定被告間是否
有詐害債權之行為，係前案審理中於九十一年七月二十三日閱卷時，看到被告丁○○提出之答辯狀所附的工程合約，才確定被告間係無償保證行為等語（見本院九十二年九月十六日言詞辯論筆錄第三頁）。惟觀之原告前案訴訟中之起訴狀內容已明確記載：「被告甲○○與被告陳信榮等五人間之抵押權設定行為業已符合民法第二百四十四條第一項之無償行為撤銷訴訟要件，為此聲請鈞院撤銷共同被告間前開抵押權設定行為，被告陳信榮等五人並應就前開因設定行為取得之抵押權負塗消抵押權登記之義務」等語綦詳，是依前揭判例意旨，原告既已知悉被告間所為者為無償行為，且害及其債權，且已本於詐害行為行使撤銷權提起前案訴訟，則除斥期間自應開始起算進行，是原告上開主張及證人吳國泰之證詞，尚不足為有利原告認定之論據。
六、綜上所述，原告應於九十一年四月十一日之後，四月十六日之前即知悉被告間所為前揭設定抵押權登記之行為，侵害其債權，惟原告遲至九十二年四月十六日始提起本件撤銷訴訟，顯已逾一年之除斥期間，堪以認定。從而，原告依民法第二百四十四第一項之規定請求撤銷被告間之保證及抵押權設定行為，並請求塗銷被告丁○○及乙○○應塗銷系爭抵押權設定登記，即無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果不生影響，爰不一一論斷，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年九月三十日
台灣高雄地方法院民事第一庭~B法官蘇姿月正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十二年九月三十日~B法院書記官歐文政